摘要：刑事诉讼现有研究主要集中于客观维度的程序制度建构，而对司法工作人员在认知方面的主观维度缺乏关注。但是，客观的程序制度无法自动产出公正的结果，司法工作人员的决策行为贯穿整个刑事诉讼过程，其主观认知在其中发挥着重要作用，甚至对决策结果产生决定性影响，因此，需要对刑事诉讼主观维度予以足够重视。刑事诉讼主观维度以司法工作人员的道德情感为核心，影响其立场和决策。主观维度的研究可以从移情式关怀理论中得到启发，使人们具有以对他人苦难产生情绪反应的能力为出发点，并提出禁止引发他人苦难，乃至尽力消除他人痛苦的道德要求。在刑事诉讼中融入移情式关怀理论，可以产生舒缓惩罚犯罪原则与保障人权原则之间的张力，推进无罪推定原则的完善，为审判中心主义提供支持等积极效果。虽然，移情式关怀理论无法避免人类主观方面的局限，但是，通过司法工作人员的立场确立和诱导训练可以弥补刑事诉讼人权保障中的不足。

关键词：刑事诉讼；人权保障；主观维度；移情式关怀理论

一、问题的提出

尊重和保障人权是法治社会的理性与道德基础，“以正当程序保障人权，是对现代刑事诉讼目的范式准确且完整的描述”。《中华人民共和国刑事诉讼法》( 以下简称《刑事诉讼法》) 将“尊重和保障人权”列入了总则条款，将保障被追诉人的人权与惩罚犯罪共同列为刑事诉讼的任务与目的。就如何贯彻落实刑事诉讼任务，从刑事诉讼目的论的视角出发，探寻“保障人权”和“惩罚犯罪”两项任务的关系。“并重论”和“先后论”是两个主要的观点。“并重论” 指出，保障人权和惩罚犯罪并重是我国改革开放 40 年来形成的重要刑事审判原则，应当被深入贯彻。“先后论”认为，依循“并重论”的路径可能引发两项任务均无法实现的后果，因为两者无法兼得，在实践中往往需要在保障人权和打击犯罪之间取舍。也有研究从刑事诉讼的政策理念出发，探讨如何在“审判中心主义”“少捕慎诉慎押”等理念框架下融入对被追诉人合法利益的保护。这些讨论体现了这样一种理念：一方面，需要提高那些较为严厉的刑事程序启动门槛，从而降低侵犯被追诉人合法权益的可能性；另一方面，应当强化法官在刑事诉讼事实认定中的责任要求，使法官成为刑事诉讼中人权保障的“守门员”。还有研究从具体的刑事制度着手，希望通过构建公正的程序以保障被追诉人的人权。例如，有学者指出“需要立足于当前被追诉人权利保障机制，合理完善被追诉人权利规范，推动程序性救济模式的司法化发展”。另有从“身体检查”“听取意见规则”“缺席审判”程序等视角，探讨如何在这些具体制度中实现被追诉人的人权保障。

可以发现，上述探讨主要以“抽象原则—司法理念—具体制度”为线索，在刑事诉讼的客观维度上有体系地展开。保障人权首先作为一种司法原则，统合了刑事诉讼的价值追求。刑事诉讼不仅要实现受害人的正义，也要保护被追诉人的合法利益和尊严。这一原则会影响人们对刑事诉讼的看法，从而在宏观上影响刑事诉讼中各机关、主体间的“权利—义务”及“权力—职责”关系。通过刑事诉讼程序实现犯罪治理的任务，很大程度上是刑事诉讼程序吸收现代刑罚理念的结果，也是刑事政策在诉讼程序中的贯彻。

虽然既有的研究丰富了保障人权这一刑事诉讼目的的内涵、意义和实现途径，但也存在一定的不足。过于侧重于客观、外在层面的政策制定和制度立法，却忽视了司法人员的主观、内在层面的认知活动。客观层面的政策制定与制度立法只能为保障人权目标提供必要的条件，但并不足以保证该目标的实现。只有通过司法工作人员的实践行为才能真正实现保障人权的目的，而这与司法工作人员的主观态度密切相关。但有实证研究表明，法官群体对刑事诉讼中被追诉人权利保障问题缺乏整体性的关注和重视。此外，实践中所发生的刑讯逼供现象也揭示出我国司法工作人员在保障人权问题上存在理性缺失，以及“重视安全价值和社会稳定的传统刑事诉讼主导价值观”的问题。应当意识到，客观层面的政策制定与制度立法并非孤立存在，而与司法人员主观层面的实践行为紧密联系。因此，本文将着重考察刑事诉讼中司法工作人员的主观维度，并提出一种将以美国哲学家迈克尔·斯洛特（Michael Slote）为代表的移情式关怀理论融入刑事诉讼的理论构建。

二、保障人权视角下刑事诉讼的主观维度分析

（一）刑事诉讼主观维度的视角转向

纵观我国刑事诉讼理念的发展历程可以发现，人们对司法工作人员的主观态度在刑事诉讼中的运作始终心存戒备。以事实认定为例，受传统观念的影响，我国刑事诉讼长期存在客观化的倾向。所谓客观化，是指向一种尽可能排除司法工作人员主观思维的参与，而严格依循法律规定的形式要件裁决案件的法律适用模式。例如，有学者提出刑事证明标准需要排除事实认定者主观臆断带来的弊端，限制自由心证的适用。相应地，他认为我国的刑事证明方式应当采取“印证证明模式”。以引入“排除合理怀疑”标准为契机，刑事诉讼事实认定的过程中事实认定者主观介入逐步获得承认。但限于长期以来的思维定势，司法实践依然没有摆脱事实认定客观化的倾向。

同样的思维面向也体现在刑事诉讼的其他阶段中。例如，有学者指出在启动侦查的问题上，需要注意证据可信性和说服力，力争达到排除合理怀疑的程度，但“合理怀疑本身是一种事实状态，有其客观化的要求，否则容易陷入主观归罪的嫌疑”。在刑事强制措施的适用上，也有学者指出应当建立关于“社会危险性” 的量化评估机制，以保证适用条件的相对标准化与客观化。还有学者提出，从程序的整体来看，为了构建防范错案的程序机制，应促进刑事程序的客观化回归，即“用机制的办法来解决观念的问题，使主观问题客观化”。

一方面，刑事诉讼在程序面向上的客观化回归具有相当合理性。它为刑事诉讼带来了多方面的正面影响，也赋予刑事诉讼权威性和正当性。其中最主要的有两个方面的影响：一是稳定社会的预期。刑事诉讼关乎被追诉人的重大权益，如果司法工作人员可以凭其主观意愿决定案件的结果，则被追述人的合法权益就会处于危险之中。在这一层面上，有学者指出在刑事强制医疗程序中应设立客观化的判断标准，有助于限制公权力的恣意行使；二是优化司法资源的利用。客观化的程序规范为司法工作人员规定了明确的行为框架，有利于促进司法工作人员更高效地处理案件，从而避免不必要的拖沓。然而，另一方面，仅凭程序上的客观化、规范化并不能完全杜绝司法错误，因为司法工作人员的主观思维将不可避免地参与到刑事诉讼的运行过程中。

一方面，“程序”并不是完全客观的。《辞海》将“程序”一词定义为事情进行的先后次序或计算机指令，这强调了程序机械化和客观化的特征。但是，这并不能充分概括法律意义上程序的含义。法律意义上的程序指导的是人的行为，《布莱克法律辞典》对“程序”的定义是：一种特定的方法或行动方案；进行民事诉讼或刑事诉讼的司法规则或方式。这说明，法律上的程序虽然可以规范行为方式，但不能决定行为结果。相反，正如新加坡学者何福来所指出的那样，法官的裁决具有“言外之力”，它不仅构筑了一个制度意义上的事实，它还是一个“断言”，表达了法官自己的真实信念。真正对结果起到决定性作用的是司法工作人员的决策行为。刑事诉讼中程序客观化虽然可以修正主观思维带来的弊端，但诸如立案、起诉、判决等司法决策仍然需要司法人员基于事实作出专业判断。即使在严格程序下，司法人员的主观性也会通过行为结果体现出来。司法工作人员的决策行为贯穿了刑事诉讼的全部流程，程序客观化不能绝对化，需要与主观能动性相结合。

另一方面，司法工作人员为了作出某一决策，会考察有关该决策的各类法定要件是否完备。但问题在于，这些要件的内涵并非总是明确的。任何法律中都会存在空间向度的张力，即规范的抽象性与生活事实的具体性之间始终存在紧张关系。刑事诉讼也不例外。例如，《刑事诉讼法》第 67 条规定：“患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的”，可以取保候审。在此规定中，何谓“严重疾病”“不能自理”“不致发生社会危险性的”均是解释性的要素。又如，最高人民法院发布的《最高人民法院关于法律适用问题请示答复的规定》第 3 条规定，下级人民检察院在办理具体案件时，不得就事实认定问题提出请示。而何谓“事实认定问题”存在解释空间。过失犯罪中关于被告人的行为是否构成“过失”存有异议的，法官能否就该问题向上级人民法院请示？在涉及正当防卫的案件中，法官难以判断被告人的行为是否构成正当防卫的，是否可以向上级人民法院请示？答案取决于“过失”“正当防卫”属于“事实问题”还是“法律问题”。而“过失”“正当防卫”的构成无不与案件的具体情况相关，并不是一个抽象的问题。总之，这些条文都涉及被追诉人的基本权益，若不能恰当运用这些规定，则存在人权保障不周的风险。

面对法律所存在的此种矛盾，有两种可能的解决方法。一是不断制定更具体的法律规范。但这种进路有诸多弊端。一方面，生活事实总是变化的，法律不可能完全覆盖它们；另一方面，若法律规范太过具体，也会导致法律体系过于冗杂而引发制度之间的内在冲突。就刑事诉讼而言，这也会消减规范的可操作性，因此这种方法并非首选。二是赋予司法工作人员一定的自由裁量权，以便他们根据案件事实的具体情况，灵活地解释和适用法律。这种方法的优势在于它能够充分结合司法工作人员的生活经验、专业知识和判断能力，使刑事诉讼能够更贴近案件的实际情况，从而更有效地达到刑事诉讼的目的。正如美国大法官卡多佐(Benjamin Nathan Cardozo) 所指出的：法官“必须将他所拥有的成分，他的哲学、他的逻辑、他的类比、他的历史、他的习惯、他的权利感以及所有其他成分加以平衡，在这里加一点，在那里减一点，他必须尽可能明智地决定哪种因素将起决定性作用”。这种方法体现在刑事诉讼事实认定的过程中，即事实认定者可以根据自由心证原则，对证据的可采性和证明力进行评价，并最终作出事实裁决。但这并不是这种方法的全部内容。如前文所述，在刑事诉讼中任何具有法律效力的行为本质上都是一种决策。因此，对司法工作人员主观方面的分析不应局限于事实认定阶段，而可以扩展到刑事诉讼的全过程，即完成刑事诉讼主观维度的视角转向。

（二）刑事诉讼主观维度的基本目标

对刑事诉讼的主观维度研究的难点在于，它需要对人的思维和心理进行探究，而后者的可知性备受质疑。为此，必须思考两个问题：第一，人们真的能理解别人心里所想吗？当一个司法工作人员声称他尊重被追诉人的基本人权，这句话是否代表其真实信念而被我们所采纳？第二，不同人对同一个概念的理解是否存在共识？两个司法工作人员若对“尊重和保障人权”这一命题存在不同的理解，是否会导向不同的实践结果？对于这些疑问，心理学界及哲学界一直持悲观的态度。例如，有西方学者认为“他心实际上是以根本的不可观察性或不可见性为特征的。”

这些结论似乎动摇了刑事诉讼主观维度的立场，即应从司法工作人员的主观心理出发，对其行为加以规范和约束。毕竟，“人的心智是不可观察的，对心智的描述，终究是对行为的描述”，如果人的主观心理无法测量和评估，那么，基于主观心理的规范就缺乏可操作性。在这种情况下，或许需要寻求更为切实可行的规范方式。例如，回归客观化规制的传统路径，完善法律层面的行为规范。但是，一方面，纯粹客观化的规范方式难以涵盖生活中的所有情形，在缺乏对主观层面的探讨的前提下，客观化规范难以发挥效力，反而会导致司法实践中的诸多歧义；另一方面，心理学和哲学领域对“他心难题”的研究并未否定刑事诉讼主观维度的立论基础。相反，这些研究有助于明确这一理论适用范围，即刑事诉讼的主观维度应当如何具体化地展开。

具体而言，本文所称的“主观维度”，是指司法工作人员应当遵循的道德伦理规范，而非具体的心理活动或思想过程。以计算机为例，要使其正常运行，不仅需要完备的硬件设备，还需要合适的软件程序。因此，要实现刑事诉讼的两大目的，既需要完善法律制度，也需要端正司法心态。鉴于实践中可能出现对刑事诉讼目的的曲解，明确它们的内容便尤为重要。本文对刑事诉讼主观维度展开的研究，并非是要探究司法工作人员的个体思维方式，而是希望通过提出一些道德要求，以促进刑事诉讼的高效运行并达到人权保障的目的。相应地，在讨论刑事诉讼主观维度的具体内容时，也应当以人权保障为核心视角。

刑事诉讼中所称的人权保障，主要指通过刑事诉讼保护被追诉人的尊严、生命、自由和财产不受任意剥夺和侵犯的权利。从客观维度观察，这一任务贯穿了刑事诉讼的多个层面。在原则层面，罪刑法定原则和无罪推定原则共同起到了限制追诉范围、集中证明责任的功能，从而保证被追诉人的权利不被随意剥夺。在具体权利层面，诸如辩护权、申诉权、控告权、拒绝回答权的各项防御性权利和救济性权利也为被追诉人提供了对抗恣意追诉的手段，使其能与控诉方形成平衡。在实施层面，司法工作人员有确保程序合法性的职责。诉讼过程必须严格遵循法定程序，禁止使用非法手段通过侵犯被追诉人人身自由、个人尊严的不当行为获取证据。此外，现行法也未成年人、孕妇、老人等弱势群体提供了特殊程序保护。基于这些对客观程序制度的考察，可以推导出刑事诉讼在人权保障问题上所确定的伦理规范：限制追诉范围，防止滥用公权力；集中证明责任，保障被告人的存疑利益；平衡控辩双方的权利，实现程序公正；特别保护弱势群体，体现人道关怀等。

然而，客观程序制度无法自主实现其价值目标，还需要司法实践者的主动遵守和执行。司法实践者不仅是程序制度的执行者，也是程序制度的参与者和评价者。他们在执行程序制度时，不仅要考虑程序本身的合理性和有效性，还要考虑程序对当事人的影响和反馈。因此，司法实践者应当具备相应的伦理素养和责任意识，以确保程序制度能够真正发挥其保障人权的功能。对此，在人权保障的基本框架下，人们可以针对司法工作人员的主观方面提出以下几点要求：第一，司法工作人员应当秉持理性客观的精神，公平对待每一位当事人，坚持程序正义；第二，司法工作人员应当预设每一位被追诉人可能都是清白的，不可采取有罪推定的态度，坚持由控方承担证明责任，被追诉人享有存疑权利；第三，司法工作人员应当保护被追诉人的人格尊严，不能采取侮辱性或伤害性的言行，避免侵犯被追诉人的名誉权、隐私权等；第四，司法工作人员应当设身处地为被追诉人着想，充分理解被追诉人所处境况，多听取被追诉人陈述，洞察其诉求；第五，司法工作人员应当秉持中立的立场，保障被追诉人获得充分的辩护权利，不可使用强制手段逼迫被追诉人承认罪行；第六，司法工作人员应当勇于承担工作中可能出现的风险与错误，不得推诿责任，应当自我反思并及时改进；第七，司法工作人员应当严格遵守法定程序，杜绝以言代法、任意解释法律，增强从业规范意识；第八，司法工作人员应当重视每一案件的教育感化作用，并以足够的耐心对待被追诉人。

在此基础上，可以进而提炼出刑事诉讼主观维度的三项关键要素，分别是：道德情感、理性推理、专业素养。其中，最为重要的是司法工作人员的道德情感。这一要素主要涉及司法工作人员对被追诉人的人格尊重、同理心、助人精神等。文明司法不仅应当体现在对刑事司法程序的尊重和遵守上，而且应当体现在刑事诉讼整个过程的人道程度上。若脱离了对被追诉人的人道关怀，单纯地遵循客观的程序，则刑事司法就容易沦为机械司法，成为一种定罪的工具，并最终导致冤案、错案的发生。这种情况主要体现为刑事司法过程中的刑讯逼供行为。刑讯逼供主要是一种以强求证据间印证为目的的非法取证行为。有针对刑讯逼供现象的研究表明，正是因为司法工作人员习惯于有罪推定的陈旧思维模式，并受片面强调社会公共利益的传统价值观念的影响，才会对被追诉人权利的保护重视不够，导致他们用目的正当性掩盖了手段的不正当性。例如，司法工作人员在侦查阶段为了收集更充分的证据，更倾向于忽视保障被追诉人人权的价值，这导致未决羁押、超期羁押现象的发生。而未决羁押、超期羁押使得被追诉人往往处于侦查机关的控制之下，无法充分行使辩护权，这将对被追诉人的合法权益造成进一步的侵害。总之，司法工作人员“出于对诉讼顺利进行的保障和对自我保护的考虑，他们会本能地将人权保障的价值位阶排在较后的次序”。如果不建立稳定坚固的道德情感内核，刑事诉讼保障人权的目的将难以实现。

需要注意的是，理性推理和专业素养并非不重要，只是相较于司法工作人员的道德情感而言，它们并不属于刑事诉讼主观维度最为核心的要素。所谓理性推理，主要涉及司法工作人员在作出具体决策时的思维过程应当严格遵循形式逻辑和推理规则。所谓专业素养，主要涉及司法工作人员对刑事诉讼中无罪推定等理念的理解，以及规范意识和技能掌握。一方面，司法工作人员的理性推理和专业素养具有可检验性，可以通过一定的客观指标予以衡量，因而关涉这两个方面的失范行为具有更多的纠正余地；另一方面，虽然这两项要素也是刑事诉讼主观维度的关键要素，但是它们在本质上依然是由道德情感所驱动。“自有法律以来，所有的法官从一个具有普遍性的规范判断和一个具体事实判断推出另外一个具体的规范判断，都是以一种跳跃的、直觉式的思维方式完成。”在这一跳跃过程中，尽管作为大小前提的法律规范和证据事实都是客观的，但是推理者的主观性难以完全被屏蔽，司法工作人员的身份认知、自我图式、预先观念、动机情绪、刻板印象等认知因素均会对其产生影响。质言之，即使从形式上严格遵循逻辑规则的推理和遵照职业操守的行为，若建立在错误的道德情感之上，也会产生不正当的结果，而且结果还具有正当的理由。总之，相较于刑事诉讼主观维度的理性推理要素和专业素养要素而言，道德情感要素处在更为基础的层面，是更加核心的刑事诉讼主观维度构成要素。对刑事诉讼客观维度的不足之处，必须借助于对道德情感要素的探寻。因此，本文对刑事诉讼主观维度的探索，也是基于司法工作人员的道德情感而展开的。

三、移情式关怀理论的运作机理与引入典型

司法工作人员的道德情感是刑事诉讼中主观维度的核心，它为实现诉讼中的人权保障提供动力，与客观的法律程序相辅相成。那么，应该如何诠释道德情感的内涵，从而为司法工作人员的道德伦理确定一个锚点呢？这与如何理解刑事诉讼中的人权保障密切相关。刑事诉讼人权的主体限于被追诉人，而不受保护被害人利益和保护公共利益的权衡。司法工作人员对人权保障的贯彻应当集中在对被追诉人合法权益的关照上，以迈克尔·斯洛特 (Michael Slote) 为代表的移情式关怀理论可以为本文的理论阐释提供启发。

（一）移情式关怀理论的运作机理

美国哲学家迈克尔·斯洛特在传统的关怀理论基础上，引入了“移情”这一关键概念，构建了其独特的移情式关怀理论。移情式关怀理论是一种基于心理学和道德情感主义的伦理学理论，强调个人应当出于对他人的关怀而行动，这为以人类所共有的同理心参与个人道德与政治道德提供了一种可行的解释。“移情式关怀理论”可以超越康德式规范伦理学的缺陷，发展出一种完备的、更具解释力、更符合人们的道德直觉的伦理学体系，同时在实践中也为道德判断、道德行为和道德教育等提供一种更恰当的方法和理由。作为移情式关怀理论的基础性概念，“移情”指的是这样一种情绪反应：“当我们看到别人处于痛苦之中时，从我们自身自发地产生的感情。”此处移情的涵义不同于汉语中的成语“设身处地”，后者要求我们设想“自己”处在别人的境地时如何行为，而移情则提出了一种更高的要求：我们需要在不丧失自身独立性的前提下，主动地接受“他人”的现实（思想、欲望、恐惧等），并想“他人”所想。那么，移情是如何成为关怀理论的基石，并成为一种道德动机，甚至为法律、政治方面的道德要求提供解释的呢？

首先，从道德角度看，移情意味着一定的行为义务。斯洛特没有直接回答“我们在何种程度上有义务帮助他人”这个问题，而是从相反的方面着手，讨论在什么情况下我们的不作为会遭致源于内心的道德谴责。他认为，不同事件的“及时性”会引发我们不同强度的移情反应，这种强度的高低则决定了我们不作为时受谴责的程度。这里的“及时性”不仅包含时间上的迫近，也包含距离和危险性因素。例如，目睹一个儿童溺水却不救助，和听说附近有儿童溺水却不前去施救，会受到的道德谴责不一样。又比如，面对矿难中被困的矿工，我们选择先营救他们，还是优先做好安全措施以防发生更大事故，同样会面临不同的道德判断。矿工面临的是紧迫和明确的生命危险，这种情况的“及时性”更强，我们的不作为将引起更严厉的内心谴责。为了避免遭到这种来自于内心的谴责，我们就会采取积极的行动，甚至会权衡自己的利己冲动，并为了他人的利益而放弃部分自己的利益。正因如此，斯洛特指出，“移情”会赋予我们“作为”的道德义务。

其次，移情具有普遍性，它建立在人类共通的感情基础上，并且，我们每个人所遵循的道德原则都源自“移情”。马丁·L. 霍夫曼（Martin L.Hoffman）揭示了个人移情能力发展的五个关键阶段：一是在孩童阶段的个人经历（作为事件的旁观者或受害者）；二是家庭范围内的社会化教育，此时主要通过父母的诱导；三是家庭范围之外的社会化教育，此时主要受同伴交往、学校生活和大众传媒的影响；四是从前期的生活经验中抽象和组织而得到的正义原则；五是在突发的事件中对正义原则的具体应用。当到达最后一个阶段时，一个人便已经内化这些公正原则，并致力于在具体的事件中引用这些原则。也是从那时起，“关心他人，避免伤害他们，并采取公平的行为不仅反映了一个人的移情式关怀，而且也是他内化的道德原则和自我肯定的表达”。总之，虽然这种共情能力并非与生俱来，但每个人的移情能力都能够在情感、思维和教育的共同作用下塑造成型，并培养我们所贯彻的道德原则。

最后，移情所引发的道德上的行为义务，可以扩展到人类的整体之上。仅从移情的普遍性特征出发，我们仍无法直接推导出这样的结论：一个人的移情反应能够扩张到与自己毫无相关的陌生人，乃至对发生在遥远地方的苦难产生移情。这也是传统义务论者所秉持的观点，即我们的道德义务总是有限的，我们并不对所有人都负有道德义务的反思。斯洛特指出：“我们更没有理由认为对远方的人进行移情超越了我们的道德能力。”他进一步引申了霍夫曼的研究成果：源于“诱导训练”理论，我们每个人都天生具有理解他人的能力，只要有妥善的引导，这种能力便可以延伸到陌生人身上。由此，我们所负有的道德义务也随之扩展，我们对每个人都负有一种广义的道德义务。这种广义道德义务在范围上可以包含传统义务，因为后者也可以从移情角度解释，而且它们往往涉及更强烈的移情反应。例如，传统义务告诫我们不可随意剥夺他人生命，这可能出于正义或社会稳定的考量。但从移情角度看，这样的行为之所以在道德上是被禁止的，是因为它会引发我们更强烈的内疚和自责。我们的义务源于我们的情感本身，斯洛特将任何涉及我们与他人之间关系的行为都纳入了移情关怀理论的关照范围内，使其具有了为这些行为（包括那些具有法律意义的司法行为）提出道德要求的能力。

总之，移情式关怀理论关注个人与他人之间的行为交互，致力于在这些交互之中创建一种良好的社会关系。它在人类面对他人所自然产生的情感反应的基础上，提出了一种广义的道德要求，且基于人类移情能力的普遍性，这种道德要求面向的是人类整体，能够为任何人类所理解。为了避免人们面对他人所遭受的苦难而产生的内心谴责，移情式关怀要求人们积极地采取利他行为，在此过程中人们甚至可以折损个人的部分利益。从消极的角度看，移情式关怀也禁止人们实施那些可能会伤害他人的行为。如果人们确实实施了这样的行为，那么，人们不仅会遭受到来自于内心的良心谴责，而且也会遭致外界的惩罚。因此，移情式关怀理论也可以被用来评价、诠释和证成那些法律和政策上的行为和义务。

（二）移情式关怀理论在刑事诉讼中的引入典型

对移情式关怀理论在刑事诉讼领域适用的典型，可参见新加坡学者何福来 (Ho Hock Lai) 在其著作《证据法哲学》中所作的研究。传统的观点认为，排除合理怀疑作为一种刑事证明标准，以某种具体的阈值为基准，只要达到了这一阈值，就可以作出法庭上的事实认定。这是关于证明标准的客观工具主义的观点。何福来认为，刑事证明标准在根本上是不可量化的，不存在任何阈值可以描述它；相反，刑事证明标准应当是一种可变标准，在利害关系关涉不同的刑事案件中，证明标准也是不同的。

符合证明标准与否与事实认定者的主观认知有关，是过程性而非结果性的。如果人们关注证据评议的过程而非结果，那么，证明标准可以被解释为对证明人的谨慎态度要求，即证明人认定某一事实为真时，需要秉持的审慎程度。在作出事实认定时，证明人同时也作出了一个断言，而他之所以能够作出该断言，是因为在得出结论前，他以适当谨慎的态度评议了所有相关证据，并确信自己对该事实已经形成了强烈且足够的信念。此时的证明标准具有情境依赖性，是一个可变标准。不同案件中争议事实的真实性会遇到不同程度的说服阻力，这应随着指控的严重性和判定为真的后果严重性而提高。简言之，事实认定涉及的利益越重大，证明标准就越高；即使在同类诉讼中，也不存在完全相同的标准。这时符合标准与否的判断与证明人的道德相关，他既要说服他人也要真诚相信自己已经尽到足够谨慎义务。

进一步的问题是，事实认定者又是如何证成他的信念，并宣称他已经尽到足够的谨慎义务呢？何福来在此处便引入了移情式关怀作为一种判断标准。具体而言，事实认定需建立在对被告人的移情关怀之上。若将证明标准解释为对证明人的谨慎态度的要求，那么“谨慎”一词便内化成了道德要求。从道德义务视角看，事实认定者的利益与被告人的利益相关联——错误的有罪判决不仅伤害了被告人的合法利益，也会对事实认定者提出内心的道德谴责，而否决其道德性。因此，可以借助移情关怀理论，在事实认定者的谨慎态度与被告的情感之间建立关联。如果事实认定者能够想象并体验被告人因错误的刑事裁判而产生的屈辱感，像关心自己那样关心被告人，他就会自觉承担如下道德义务：确保自己的信念与被告面临的道德谴责强度相称，使裁决达到“一个理性人在重要事务上会加以行动的程度”。

在何福来的研究中，移情式关怀理论贯穿和支撑着刑事证明标准的制度建构和实践运用。在制度层面，它提供了解释和规范刑事证明标准的哲学基础。人们无法真正探知客观真实，刑事司法乃至一切的司法程序都需要在这一局限之下展开。为了做出裁判，司法工作人员只能转而寻求依据证据建构的法律事实。但问题在于，法律事实时常与客观事实不符，错案总是会发生。一方面为了杜绝错案，另一方面也为了防止事实认定者因错误裁判而受到道德谴责，人们需要为刑事证明标准寻找一种哲学基础。何福来认为，移情式关怀理论可以作为刑事证明标准的哲学基础。因为这预示着事实认定者的充分谨慎及信念的强烈，从而可以证成事实认定和刑事裁决的正当性。在实践层面，移情式关怀理论指导了司法工作人员在具体运用标准和认定事实时，应持有的道德态度和实践理性。“对有德行的事实裁判者形成激励的，是准确弄清事实的伦理利益。”作为一种伦理上的激励，移情式关怀还为事实认定者提供了具体的行为指南。在判断是否应当认定某种事实时，事实认定者必须调用其敏锐的移情反应，审慎地审视裁决对被告人的影响，确保其信念是具有正当理由且强烈的。总之，移情式关怀既塑造了证明标准的理论内核，也指引着证明标准在司法实践中的情境化运用。它统合了证明标准的制度设计与事实认定者的实践判断，使证明标准在保持一般规范性的同时，也能因案施法实现个案正义、保障人权不受侵犯。

四、移情式关怀理论在刑事诉讼中的应用及风险

何福来成功地将移情式关怀理论应用于刑事证明领域。实际上，不仅事实认定者需要在认定过程中作出决策，刑事诉讼各阶段的司法人员都需要作出决策，并且都需要考虑主观因素对道德情感的影响。因此，对主观因素的探讨不应局限于刑事证明领域，而应扩展至刑事诉讼整体，从而构建完整的刑事诉讼主观维度。在这一建构过程中，可以充分吸收移情式关怀理论所确立的道德标准。选取刑事诉讼中若干重要原则和制度，阐述移情式关怀在刑事诉讼中消解内部矛盾、完善制度原则和证成制度内涵的作用。

（一）移情式关怀理论在刑事诉讼中的适用

1. 舒缓惩罚犯罪与保障人权之间的张力

惩罚犯罪和保障人权是《刑事诉讼法》第 2 条所规定刑事诉讼的两项重要任务。主流观点强调两者的并重和平衡。但也有观点指出，这将导致保障人权的任务在实践中的边缘化。“在刑事诉讼中惩罚犯罪与人权保障是对立的关系，不可能同时成为直接目的……人权保障在刑事诉讼中应该是实现惩罚犯罪过程中的最基本准则。”这一判断符合理性决策的要求，在刑事诉讼中被追诉人与司法工作人员存在对抗关系，而大多数情况下被追诉人会全力对抗控诉。这是司法工作人员必然面临的阻力，也是被追诉人各项权利所允许的。在破案压力下，“办案人员一旦认定自己的事实认定正确，就会排斥当事人参与事实发现，垄断事实查明权”。这一压力更为强势，驱使司法人员不惜采取刑讯逼供等手段，以冲破来自被追诉人的阻力，导致惩罚犯罪压倒保障人权。因此“在两者发生根本冲突时，应以人权保障为首要选择”，似乎就成了一种理性的决策。

但是，片面地强调惩罚犯罪和保障人权之间的对立关系并非明智之举。因为这种二分法经不起推敲。主张决定了论证，无论哪种立场都可以通过严密的论证得到充分支撑，但这些论证无法真正化解惩罚犯罪和保障人权之间的紧张关系。不仅如此，如果简单地强调其中某一项任务的重要性，而忽视或牺牲另一项，更是会导致严重失衡。过度追求惩治无疑不利于保障人权，而单方面强调保障人权也可能削弱惩治犯罪的力度。例如，在排除合理怀疑证明标准出现前，事实认定者为防止自己受到源于错判的道德谴责，他们认为“不得判决任何人有罪是安全的良心的一部分，尽管无辜的可能性是最小的”。这可以视为偏重保障（不论是被追诉人的还是事实认定者自己的）人权而忽略惩罚犯罪的一种体现。

因此，应当将这两项任务看作是一个整体，它们相互制约又相互促进，共同支撑起刑事诉讼的正义理念。但也必须承认，两者间存在价值张力是不争的事实。因此，在完成惩罚犯罪与保障人权协调统合的任务之前，必须先厘清两者的争议点所在。“法律的每一个分支，都在处理公平与效率的冲突”，惩罚犯罪和保障人权两者的对立也可以追溯至此。在我国，绩效考核是督促司法工作人员勤勉工作、不断自我优化的重要手段，也使得我国目前的刑事诉讼体制以“指标最优”为最为紧迫和现实的命题。但这会导致司法工作人员过度关注效率而忽视公平的情况发生。有学者指出“作为人权法的刑事诉讼法，对警察的侦查活动无论是在成功的可能性上还是进展效率上都构成了一种法律障碍。”

由此，惩罚犯罪与保障人权的对立问题，便可以转化为效率价值对公平价值的侵蚀的问题，而惩罚犯罪与保障人权的协调统合要求平衡公平与效率两项基本价值。为了协调好惩罚犯罪和保障人权这两大任务，必须适当约束效率价值，以让公平价值得以更好地实现。但如何在两者间找到适当的平衡点是一个难题。从制度层面观察，对那些司法工作人员的程序违法行为，法律会施以不同程度的惩罚。轻则导致证据失权、程序回溯等程序性问题，重则会引发相应的内部责任乃至刑事责任。移情式关怀理论可以为这些惩罚提供道德上的证成。如果司法工作人员仅追求效率而不顾被追诉人的合法权益，那么他们的行为就是不道德的。这是因为司法工作人员的行为忽视了被追诉人在其基本权利被剥夺时所经历的恐惧与痛苦，尽管他们有能力体验到这种情绪反应。不仅如此，因为这些负面情绪是司法工作人员的错误行为所直接引发的，因此，司法工作人员会受到更加强烈的道德谴责。移情式关怀所提出的道德义务可以包含传统意义上的法律义务，两者间存在程度的区分，因此只要这种道德谴责足够强烈，它就可以与外在的法律制裁相重合，共同发挥作用。由此可见，移情式关怀提出的道德义务范围更为广泛。即使某种行为不违反法律，只要伤害了他人，也仍可以受到道德上的谴责。因此，采用移情式关怀的道德标准作为评价司法行为的尺度，可以关注到更多的情况，从而更精确地在公平和效率之间进行平衡。

具体而言，平衡公正与效率的关键在于司法工作人员基于“移情”而产生的情绪体验，司法工作人员为了追求自身的道德感，必须移情于被追诉人。当司法工作人员面临效率与公平的选择时，他应首先移情被追诉人，想象因为自己的决定而导致被追诉人的权利受到侵害时的负面情绪。这种移情所唤起的同理心和责任感将促使司法工作人员更加谨慎。强烈的移情反应预示着被追诉人权益遭受重大损害，那么司法工作人员应给予公平更多考量；而如果移情反应较弱，被追诉人受损有限，那么可以适当追求效率。当然，移情反应的强弱还与个人道德修养相关，但只要统一标准，也可用于不同个案间的比较。总之，移情式关怀为效率与公平的平衡提供了一种动态的、情境依赖的尺度，使这一权衡更为精细化。这一方面，可以促使司法工作人员在作出决策时能够更加深思熟虑，并保持足够的道德自律；另一方面，也可以构筑一种被追诉人和司法工作人员之间的良好关系——即便双方的对抗性依然存在，但不会对任何一方造成额外的伤害。

可以说，惩罚犯罪与保障人权之间紧张关系的本质在于效率与公平之间的价值冲突。移情式关怀理论则为衡量两者的价值找到了一个动态的平衡点。通过设身处地地为被追诉人着想，司法工作人员可以在追求办案效率的同时，也注重保障被追诉人的权利。同时，移情还可以使司法工作人员意识到自己的决策行为可能带来的道德后果，这种内在约束有助于遏制滥用职权的行为。可以说，移情式关怀为惩罚犯罪设置了一个“下限”，让司法程序体现道德关怀；而出于对犯罪受害者的移情，它也为保障人权设定了“上限”，即维护正义。在这一动态调节中，移情使司法工作人员时刻牢记自己的社会责任，在追求办案效率的同时也注重程序公正，从而有效化解惩罚犯罪与保障人权的矛盾，避免了两者的冲突。

2. 推进无罪推定原则的完善

无罪推定是法律上对如何保障被控诉人诉讼地位及对其应当被赋予什么样的有效法律保障进行思考的实践总结。实践中，并非所有刑事诉讼的被追诉人都是事实上的罪犯，也有部分无辜的被追诉人被卷入案件。为此，我们必须基于无罪推定原则预设每一位被追诉人被推定无罪的法律地位，以保障他们的正当程序权利不受侵犯。但严格说来，我国并没有真正确立无罪推定原则。从法律规范的层面看，《刑事诉讼法》第 12 条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这一规定初步体现了无罪推定的精神，但与无罪推定原则仍有差距，因为其只是确定了人民法院的专属定罪权，且从该条文的表述中也无法解读出“应当推定为无罪”的意涵。从我国的法庭设置上也可以发现，我国的被追诉人实际上也处在被动受审的地位，而并未真正被赋予推定无罪者的身份。

无罪推定原则在我国的不完善也存在主观维度的原因。有学者指出国人对刑讯逼供多采取“抽象否定而具体肯定”的态度：如果笼统地问，那么刑讯逼供当然是不好的；但在具体个案中，被询问者的意见可能就会不同。究其原因，在于无罪推定原则并未深入人心，即便在抽象层面能够承认犯罪嫌疑人可能是无辜的，但部分司法工作人员依然倾向于认定他是罪犯，并以该被追诉人为突破口试图侦破案件，从而忽视了他的合法权利。正如该学者所言：“具体到个案，人们痛骂呼格吉勒图被刑讯，仅仅是因为‘打错了’，如果‘打对了’，人们就不会有什么异议。问题在于，刑讯逼供一旦开始，就不可能止步。”

在法律规范或法庭设置并未做出改变之前，为了保障被追诉人的权利，司法工作人员至少可以从人的主观方面着手，修正其对无罪推定原则的认识，并以此规范司法人员的决策行为。使司法工作人员绕过无罪推定原则而忽视被追诉人基本权利的重要因素，可能是源于这样一种情绪反应：人们主要移情于受害人所遭受的苦难，而此种移情导致司法工作人员对被追诉人抱有更大的敌意。在我国的司法传统中，刑事诉讼确实强调发挥为被害人“讨回公道”的功能，不过刑事诉讼主要是发生在司法工作人员和被追诉人之间的诉讼活动，在人权保障的问题上应当将视角限缩于保护被追诉人的权利。因此，司法工作人员的移情反应应当首先应用在被追诉人的身上，考虑被追诉人的主观感受。不仅如此，若基于移情的视角观察，还可以发现犯罪行为对受害者造成的伤害与司法工作人员的错误行为对被追诉人造成伤害的独立性，尽管被追诉人确有可能实施了犯罪行为，但这并不能证成司法工作人员错误行为的正当性。

另外，移情式关怀视角也能够促使人们反思刑事诉讼中侦破案件目的与手段间的关系。斯洛特指出，传统理性观念认为，一个人“决心”要达到某个特殊目的却不想选取达到该目的的必要手段是非理性的。但这个见解在刑事诉讼中却可能被误用。例如，面对一个不愿认罪的（实际上有罪的）被追诉人，要获得有罪供述的最快手段就是刑讯逼供。那么，前述的理性主义观点是否就会认为，此时若不采取刑讯逼供的手段，司法工作人员的行为就是不理性的呢？若是如此，那么反而证成了刑讯逼供的正当性。为此必须引入道德方面的制约。一方面，刑讯逼供行为因为会引发他人的痛苦，因此本身就是不道德的；另一方面，在移情式关怀主义看来，尽管我们需要追寻一种以自利为动机的实践理性，而在实际的行为中我们这种实践理性却应当适当地让位于我们利他的情感动机。具体到刑事诉讼中，获取证据、侦破案件乃至动用私刑无不符合司法工作人员或出于职业或出于个人情感的自利动机。如果他们的失范行为确实可以加快目的的实现，那么便可以称这些行为符合实践理性。但这些行为必须受到道德的制衡，人类作为一种处在关系中的社会动物，不能以自利动机作为行为的唯一驱动力。因此，重新审视刑事诉讼的“目的—手段”关系，可以使人们更重视手段本身的重要性，并关注蕴含于其中的道德关怀，那么就可以使无罪推定原则的精神在现有的刑事诉讼制度下更好地发挥作用。

3. 回归对审判中心主义的道德诠释

以审判为中心的刑事诉讼制度改革，对整个刑事司法制度改革创新具有基础支撑作用，是确保案件办理质量、有效防范冤假错案、强化人权司法保障、实现刑事司法公正的关键举措。从刑事诉讼的整体来看，审判中心主义有助于多项制度功能的实现。例如，它可以破除我国长久以来的“案卷笔录中心主义”，落实检察机关的证明责任，促进证据裁判、直接言词、无罪推定等多项原则的实现。本文认为，移情式关怀理论也可以为近年来不断推进的审判中心主义改革提供道德内涵。审判中心主义改革实质是对侦查、起诉、审判职能之间关系的反思与重构，意在修正我国刑事诉讼庭审虚化、直接言词原则未被遵循的状况。与审判中心主义相对应的是侦查中心主义，后者是指侦查行为实际上主导了刑事判决的结果。有学者基于对我国与域外无罪判决的数量对比得出如下结论：我国刑事诉讼中打击犯罪的价值倾向非常明显，“够罪即捕，捕后即诉，诉后必判”的状况清晰可见…… 一旦审判程序成为审前程序的机械化延伸，庭审虚化的情况将在所难免，直接言词原则的法治功能亦将无法实现。可见，侦查中心主义强化了侦查机关在刑事诉讼中的职能，使侦查机关前期的调查成果对案件形成主导，但也弱化了法官的职能，有违法官拥有专属定罪权、应当独立作出裁判的基本职能分工原则。

如果从移情式关怀理论的视角观察，还可以发现侦查中心主义切断了法官道德情感在案件中的参与。司法工作人员的职能要求其应当审阅案件材料，亲历对被告人的审判并独立作出判决。但侦查中心主义消减了法庭辩论的价值，使法官无法在庭审中充分聆听被追诉方的陈述。相反，在侦查中心主义下，法官只是机械地确认侦查机关侦破的案件事实，而无法基于其在庭审中获得的直接经验发挥主观能动性。这不利于法官对案件各方当事人的移情与道德关怀。相比之下，审判中心主义有利于激发法官的道德关怀、体现程序公正。首先，审判中心主义强化了法官地位，他们不再是机械的确认者，而是对案件事实与法律问题作出独立审查判定的关键主体。这促使法官以公正立场对待各方，而非偏向控诉方。其次，审判中心主义强化庭审作用，法官可以通过直接观察、询问来深入了解案情，并基于个案情节作出裁决。这有利于法官设身处地移情各方，关注被追诉人的合法权益。最后，审判中心主义落实辩护权利，法官可以充分听取双方陈述，这同样激发其对被追诉人的关怀。总之，审判中心主义使法官回归司法职能本位，成为案件的关键决策者，这有助于法官在移情关怀的基础上秉公执法、促进案件公正解决。

（二）移情式关怀在刑事诉讼中面临的挑战

移情式关怀理论所提出的道德要求贯穿刑事诉讼的始终，不仅可以为各项原则、理念和制度提供道德证成，也可以修正后者的未尽之处，为未来的制度建设提供方向。但人们也必须对这一理论可能产生的风险保持足够警惕。正如一切涉及人类思维的论题一样，在讨论刑事诉讼主观维度时，人们也会受到“他心难题” 的困扰。为尽可能地避免这一难题，本文并未直接从司法工作人员的心理活动或思维过程着手，而是借移情式关怀理论构建一种应然层面的道德要求，并展示运用在具体情形中的具体措施。

但是不难发现，在移情式关怀理论的具体运用中存在较强的主观介入问题，这可能增加学界所警惕的“恣意裁判”的风险。一方面，移情式关怀理论所提出的道德伦理要求建立在人们的情绪之上，而后者也具有不可测量的特征；另一方面，若将道德问题全权委托给这一理论，那么，司法工作人员是否能够受他们的移情反应调控，甚至挑战绩效和指标带给他们的压力，也存在心理上的“黑箱”。对此，可以从两个方面寻求解决方法。一是刑事诉讼的正常运行是主客观维度共同运作的结果，必须在客观进路继续推进，以更合理的制度体系去实现程序正义和保障人权的目的。二是从主观思维本身着手，寻找移情式关怀理论的潜在风险。对此，可以从霍夫曼的研究中得到启发，他提出了“移情”的两项局限性：过度激发和偏见。

第一，过度激发。移情式关怀理论是否能够为人们提出正确的道德指引依赖于自身能够作出正确的移情反应，这种情绪主要来自于对他人痛苦的感同身受。但若这种情绪过于强烈并不受控制地走向极端，那么，人们就会由此产生一种切身的痛苦感，即移情的过度激发。移情者只有在相对舒适的境况下，才会对他人的痛苦产生移情。霍夫曼将“移情”的过度激发视为一种“自我毁灭机制”，即移情能力的过度激发将反向摧毁我们的移情能力：“如果一个人长期反复地暴露在他人的痛苦之中，就会习惯他人的痛苦，或许正是由于痛苦累积效应才使得这个人对受害者的痛苦变得冷漠”。

第二，偏见。霍夫曼指出，人们可能存在的两种思维偏见：一方面，人们会更倾向于熟悉、交好的人，面对这一群体，人们的移情反应会更加强烈，此所谓 “熟悉偏见”；另一方面，人们对那些直接面对的受害人更容易产生移情，此所谓“当下偏见”。若依循这些偏见的指引，那么人们就无法作出公正的移情反应，由此移情关怀理论所提出的道德标准似乎也就失去了其正当性基础。

问题在于，这些局限是否会根本性地动摇移情关怀理论所提出的道德要求呢？答案是否定的。霍夫曼认为，它们并不是致命的问题。例如，就过度激发而言，若司法工作人员可以摆脱旁观者的视角，并将自己视为与被追诉人相互之间关系中的帮助者角色，那么就可以增强其维护被追诉人尊严的意愿。而就偏见而言，斯洛特认为只要能够进行恰当的道德诱导训练，那么，人们的移情能力就能够超出身边之人，并一视同仁地辐射至陌生人乃至人类整体。另外，不应当将以上两项局限视为是移情式关怀理论所独有。事实上，正如对被追诉人的先入为主之见导致无罪推定原则在我国并未良好落实一样，即便脱离移情式关怀理论，这些情形依然存在。相反，移情式关怀理论对这些认知局限的明晰和提取，促使人们更关注这些问题，并将它们视为围绕刑事诉讼主观维度研究中应当克服的首要问题。在此过程中，移情式关怀理论的研究成果也能提供支持。

五、结语

为了弥补现有研究中对刑事诉讼主观维度的忽视，本文探讨了刑事诉讼中司法工作人员的主观维度对实现人权保障的重要性。在研究方法上，借鉴了美国学者迈克尔 • 斯洛特的移情式关怀理论，认为司法工作人员应当具有对他人苦难产生情绪反应的能力，以及对其消除他人苦难提出的道德要求。新加坡学者何福来在刑事诉讼中引入了移情式关怀理论来探讨刑事证明标准的应用，他认为刑事证明标准应当是一种具有语境依赖性的可变标准，而移情式关怀理论提供了判断的基准方法论。本文延续了何福来的研究，并将移情式关怀理论的应用扩展到刑事诉讼的整体。因为司法工作人员的决策行为贯穿了刑事诉讼的全部，而他们的主观思维对决策行为具有决定性意义，因此，需要为司法工作人员的决策行为寻找一种道德基准。移情式关怀理论可以提供这一基准，并架构起一个完整的刑事诉讼主观维度。在具体的应用上，围绕着刑事诉讼中的三项基本问题着重进行论述，使移情式关怀理论在刑事诉讼从抽象到具体的各个层次得到展开。因此，移情式关怀理论为我国的刑事诉讼提供了一个良好的理论视角，以更好地推进客观制度的实施，并促进刑事诉讼人权保障任务的实现。但需要注意的是，移情式关怀理论也存在局限。若要有效地适用这一理论，需要解决好过度激发和认知偏见问题。这些局限也提醒人们不能过分强调主观感受和道德责任，而忽视了客观规范和制度约束的必要性，只有将刑事诉讼的主观维度与客观维度妥善地结合，才能实现刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权的目的。

（本文发表于《人权法学》2024年第2期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。本网转自《人权法学》微信公众号）

（作者：吴俐，上海海事大学法学院；杨馥源，上海海事大学法学院）