摘要：第二次世界大战以来，儿童权利保护问题受到广泛关注。《国际刑事法院罗马规约》将招募和使用儿童规定为战争罪，这一规定被视为对儿童权利保护的路径之一，但当今世界仍有大量的儿童被征募参与武装冲突。儿童兵叠加了儿童身份与战斗员身份，因此具备儿童要素与作战要素。目前国际公约中对儿童身份的判断尚存在不同年龄标准，卷入武装冲突中的儿童是否具备战斗员身份仍要受其是否“直接参加敌对行动”的限制。在武装冲突中能否攻击儿童兵仍是模糊地带，剥夺儿童兵的特殊保护，将其与成年战斗员等同视之并不可取。儿童兵的特殊身份及法律地位应当首先被阐释清楚。一方面必须注意到儿童兵作为儿童的事实，另一方面也应对其参与武装冲突的身份予以评价。应当适当减弱“持续作战职责”等成年战斗员标准对儿童兵的适用，在对儿童兵可攻击性的探索中必须同时兼顾战斗员的基本生命权利保护，平衡人道主义和军事必要原则，不能对敌对方施加过当的判断义务与保护义务。在武装冲突中交战方对儿童兵可攻击性的判断事关攻击指令的发出，而错误地攻击儿童兵将会损害儿童权利并引发国际刑事责任，对敌对行动中儿童兵冲突前期的合理保护路径亟待发展，在现有国际法框架下扩大对儿童兵的保护将成为新的发展趋势。

关键词：儿童兵；儿童权利；武装冲突；直接参加敌对行动；国际人道法；可攻击性

一、问题的提出

儿童是未来世界的缔造者，同时也是一个脆弱的群体。自第二次世界大战以来，儿童权利保护问题就一直是一个备受关注的焦点。1959 年联合国大会通过了《儿童权利宣言》，之后又诞生了《儿童权利公约》及其任择议定书等一系列有关儿童权利保护的决议和规定。1971 年红十字国际委员会宣布，在武装冲突中使用儿童已经成为国际人道法所面临的最重要问题，因为这直接关乎儿童的权利。因此，自 20 世纪末以来，针对卷入武装冲突及受武装冲突影响的儿童权利保护问题也逐渐成为一个重要的研究领域。

当今世界，战争和武装冲突仍频繁发生，招募儿童加入武装团体的现象十分普遍。虽然，联合国等有关国际组织反复重申禁止招募儿童加入武装团体，但仍然无法制止这一严重危害儿童权利的行为。联合国调查显示，2005 年至 2020 年期间，超过 93,000 名儿童被冲突各方招募和使用，但实际的案例数量要高得多，并且有超过 104,100 名儿童被核实在武装冲突中死亡或致残。

卷入武装冲突的儿童遭受着精神和身体的伤害，然而儿童兵现象引发的问题远非如此。2000 年 8 月，塞拉利昂的一个名为“西区男孩”的武装团体俘虏了一支英国士兵的巡逻队，此前这一团体还曾俘虏并扣留了联合国塞拉利昂特派团的维和人员，原因是这些被俘虏的士兵在看到儿童兵时对是否向他们开火感到犹豫（对攻击行为的违法性难以判断）。随后政府派出直升机对这个由儿童组成的武装团体进行镇压攻击，这一行为直接造成“西区男孩”成员近百人死亡。这一事件引发了学界对参与武装冲突的儿童兵地位与保护的重新思考，种种疑问尤其聚焦于儿童兵是否应当受到与成年战斗员相同的对待从而能够被合法攻击，以及儿童兵身份是否引起儿童特殊保护权利的丧失，攻击儿童兵的武装部队人员是否能够得到豁免等方面。

国际人道法体系中规定了武装冲突中的各种军事行动规则，特别是给予了儿童特殊的保护，保护儿童免于被征募成为士兵并保证这些儿童停止参与敌对行动后可以获得特殊待遇。然而在这两种特殊保护之间存在着一个明显的空缺，既然要帮助儿童兵恢复和重新融入社会，那么，对处在武装冲突过程中的儿童至少要提供相当的保护，以保证他们还能够享受这份权利。国际上对儿童兵的保护主要通过对国际罪行的规制间接进行，所以对保护武装冲突中的儿童兵，最关键的问题则在于如何评价在武装冲突中攻击儿童兵的行为，这一矛盾的突破点直指儿童兵的定义、身份与可攻击性。这一问题在我国尚缺乏研究，国内研究主要集中在儿童权利保护、招募儿童的战争罪和儿童承担刑事责任方面。值得注意的是，近两年国内学界首次有学者注意到了儿童兵保护问题上存在的两难困境，其主要观点认为，保护儿童兵应该首先确认儿童兵的难民地位，但儿童兵的难民地位问题却处在人权保护和安全利益两个价值取向的矛盾冲突点，因此制定本国的儿童难民政策对儿童兵的保护至关重要。这一观点依旧着眼于儿童兵复原和重返社会的武装冲突终末阶段。

围绕儿童兵的可攻击性问题在西方学界有三种不同声音：一是认为无论如何都应将武装团体中的儿童兵与成年战斗员等同视之；二是认为应该对儿童兵分情形处理；三是认为由于儿童兵的儿童身份应无条件给予任何保护。这三种观点也分别对应武装部队战斗员攻击儿童兵后能否得到豁免的不同结论。本文试图从对儿童兵身份的剖析切入，具体分析其在武装冲突中的可攻击性，在当前国际人道法规定的框架内做出新的解释，以对武装冲突中攻击儿童兵的行为建立更具体的认识与评价体系，从而对卷入武装冲突的儿童这一特殊群体的权利保护做出新的理论补充。

二、儿童兵的身份

儿童兵天然具备儿童的身份，儿童在被招募进入武装团体后又具备了作为“战斗员”的可能性。“儿童兵”“娃娃兵”等词因此产生，但是却始终难以得到准确定义。儿童兵的儿童要素与战斗要素究竟何者更重？这一困惑在交战双方面临儿童兵攻击行为的场景下影响着对儿童兵可攻击性的判断，从而引发一系列问题。因此，要研究儿童兵的可攻击性，首先应当对儿童兵的身份加以分析。

（一）对“儿童兵”的“儿童”和“兵”的界定

“儿童兵”这一概念截至目前还没有一致的定义。界定“儿童兵”一词必须首先从“儿童”的定义切入，其中争议主要集中于儿童的年龄判断标准。《儿童权利公约》第 1 条将儿童定义为 18 周岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄低于 18 周岁。《〈儿童权利公约〉关于儿童卷入武装冲突问题的任择议定书》中规定缔约国应采取一切可行措施，确保不满 18 周岁的武装部队成员不直接参加敌对行动，不被强制招募加入武装部队。1995 年 12 月，红十字会和红新月会第二十六届国际会议特别建议冲突各方采取一切可行措施，确保不满 18 周岁的儿童不参加敌对行动。

1949 年《日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》（以下简称《第二议定书》）的第 4 条第 3 款第 3 项则规定“对未满 15 周岁的儿童不应征募其参加武装部队或集团，也不应准许其参加敌对行动”。《日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（以下简称《第一议定书》）第 77 条也规定“冲突各方应采取一切可能措施，使 15 周岁以下的儿童不直接参加敌对行动，特别是不应征募其参加武装部队”。《国际刑事法院罗马规约》（以下简称《罗马规约》）特别将征募或招募不满 15 周岁的儿童，或在国际武装冲突和非国际武装冲突中利用他们积极参与敌对行动定为战争罪。在上述几个专门围绕武装冲突中儿童权利保护的国际条约的规定中，对禁止招募的儿童年龄分别采用 18 周岁和 15 周岁的不同规定。这说明在目前的国际法范围内，儿童兵年龄的界定有 18 周岁和 15 周岁两个标准，如此两种标准一则使儿童兵的年龄上限存疑；二则使 15 周岁和 18 周岁之间的青少年群体身份界定介于模糊地带。

目前唯一对“儿童兵”这一群体有过明确定义的文件可以追溯到 2007 年的《关于与武装部队和武装团体有关系的儿童的原则和准则》（以下简称“巴黎原则”），其中称：“参与武装部队或武装团体的儿童是指 18 周岁以下、被武装部队或武装团体征募或使用的儿童，他们充当战士、厨师、搬运工、送信员、间谍或性奴隶。不仅指直接参与敌对行动的儿童。”

有学者认为，儿童兵的定义应为年龄低于 15 周岁且被征募进武装部队或者被利用参加敌对行动的儿童，也有观点认为儿童兵是指年龄低于 18 周岁并且直接或非直接地参与军事或政治武装冲突的少年。应当指出，“人道” 的核心是保护战争受难者，在儿童兵参与武装冲突的背景下，也即如何更好地使参与敌对行动的儿童兵受到合理对待，因此对儿童兵的定义应当服务于国际人道法之“人道”的目标和宗旨。目前，儿童兵参与了世界百分之七十的武装冲突，他们中的百分之八十年龄都低于 15 周岁；同时，应考虑不同条约之间相互配合作用的关系，追究攻击受保护人群这一行为的刑事法律责任要以《罗马规约》为依据，并且符合扩大对儿童保护的国际法发展趋势。因此，将儿童兵年龄标准定于 18 周岁以下与现存规定更为一致。这种观点并不会与《儿童权利公约》对儿童的定义相抵触，儿童兵群体本身就包含于儿童范围内。

对于“儿童兵”中“兵”的含义，被理解为“战斗员”是不准确的，会给“儿童兵”的身份制造局限，使其直接丧失作为儿童享有的特殊保护。但必须注意到儿童兵身份的动态变化性，由于儿童兵在武装冲突中所起到的作用、充当的角色、执行的任务等不同，其对军事利益的促进，以及与军事行动联系的紧密性都会出现程度上的变化，而这种程度的判断又恰恰决定了儿童对敌对行动是间接参与还是直接参与，因此其身份可能会随之不断变换。对此，以“参加敌对行动”界定更为适宜，因为“参加”包括了间接参加与直接参加两种模式，可以充分概括身份动态变换这一特性。

为进一步研究如何对儿童兵进行法律保护，儿童兵的定义应为“年龄低于18 周岁，加入武装团体或者在武装冲突中参加敌对行动的儿童”。

（二）基于区分原则的考量

国际人道法为了规制作战行为，发展出一个核心原则，即“区分原则”，要求将武装冲突各方作战的战斗员与平民区分开，以保证平民被保护的地位，使其免于军事行动带来的危险；而平民作为被保护的对象，亦存在一种区分原则的例外，即平民在直接参加敌对行动时丧失免受攻击的保护。从逻辑上对儿童地位进行解析，可以认为儿童天然属于平民的范畴，但儿童兵群体具备一种特殊的属性，当他们被卷入军事行动中时，往往充当着一定角色。这种特殊的属性造成儿童兵作为合法的军事目标和作为享有免受直接攻击的受保护者之间的模糊性，这一易被混淆的问题直接导致对儿童兵可攻击性的争议，军事行动中可攻击性的不确定将会导致儿童兵的生命权利一直处于风险状态，也会产生攻击行为引发的国际刑事责任的不确定性。为更好地保护卷入武装冲突中的儿童兵，必须在区分原则的基础上厘清这一群体作为战斗员身份或平民身份的识别路径。

战斗员享有因合法战争行为免于被起诉的权利，但也会成为合法的军事目标。在国际人道法上，武装冲突被分为国际性武装冲突与非国际性武装冲突，这两种类型的武装冲突的最大区别在于交战双方的组成不同，这也导致平民与战斗员的二元界定在这两种背景下略有不同。国际性武装冲突的交战双方一般是两国的国家武装部队，这种武装部队一般情况下能够代表一国政府或当局，而冲突一方的武装部队人员是战斗员，有权直接参加敌对行动。非国际性武装冲突的交战双方为缔约国的武装部队和持不同政见的武装部队或者其他有组织的武装团体，规制非国际性武装冲突的《第二议定书》中没有确切出现战斗员的定义，类比国际性武装冲突对战斗员的界定，合格战斗员一般应指缔约国武装部队战斗人员及有组织的武装团体的成员。

对于“平民”，目前没有正向的定义，而是通过反向排除进行消极的定义，这一特征明显体现在《日内瓦公约》《第一议定书》第 50 条的内容中，也即在武装冲突中平民是指既非冲突一方武装部队成员又未参加民众抵抗的人员，除非直接参加敌对行动并且在其直接参加敌对行动时享有免受直接攻击之保护。但是，平民在非国际性武装冲突中没有被定义，为了解决这个问题，红十字国际委员会发布的《国际人道法中直接参加敌对行动定义的解释性指南》（以下简称《指南》）中提出了一个新的概念，认为所有不是国家武装部队或冲突一方有组织武装团体的人都是平民，而有组织的武装团体成员仅包括那些有持续直接参加敌对行动职责（“持续作战职责”， Continuous Combat Function，CCF）的个人，可以认为只有具备持续作战职责的人才能成为武装团体成员。根据习惯国际人道法，国家武装部队成员不属于平民人口，但是对武装团体成员是否是平民却存在一定讨论空间。这也说明在国际武装冲突背景下，平民和战斗员的二元界分相对清晰。在非国际性武装冲突中，尤其是对非国家的武装团体成员而言，平民与战斗员的身份则是模糊的。这个矛盾在卷入武装冲突的儿童兵问题上更为明显，因为当今世界征募儿童兵最为严重的地区仍在爆发内乱，征募儿童兵是其国内动荡局势下一些武装团体非常常见的行为，那么被征募进入武装团体的儿童究竟是武装团体成员还是能够成为武装团体中的一部分特殊存在从而继续保持平民身份？敌对武装力量究竟能否攻击武装团体中的儿童？下文将在区分原则的基础之上进一步讨论在武装叛乱背景下儿童兵的可攻击性。

三、儿童兵的可攻击性讨论

分析儿童兵在非国际性武装冲突中的可攻击性（Targetability）实际上就是研究儿童兵性质的界定。在交战中以“区分原则”为前提，儿童能否被攻击涉及其身份的双重要素，一为平民要素，二为战斗要素。在国际性武装冲突中，交战双方须为武装部队，其合格战斗员的定义由交战国国内法明确规定，因此儿童兵的身份能够得到明确识别（即使该国违法招募儿童）；在非国际性武装冲突中，如果在现有的国际人道法框架内进行解释，那么判断有组织的武装团体一方的儿童兵是否具备可攻击性，则必须对被招募儿童是否具有持续作战职责及是否直接参加敌对行动（Direct Participation in Hostilities, DPH）依次或者分别进行判断。

（一）持续作战职责

非国际性武装冲突中战斗员是有组织的武装团体成员，然而必须强调的是，加入或被招募进入武装团体的人并不当然成为武装团体成员，因为对非正规组建的武装团体而言，个人与团体之间的联系很难从表面体现，这种从属关系在不同冲突背景下也具有不同的强度和样式。此外，国内法对这类非正规武装团体成员的身份内容缺乏规定，导致对成员身份的判定需要依托国际法上功能性的标准；参考红十字国际委员会《指南》的评注，武装团体成员资格必须以具有“持续作战职责”为条件。如果将武装团体中的儿童兵一律不加区分地视为武装团体成员，将得出儿童兵在敌对行动中应当持续丧失免受攻击保护的结论，这显然与保护儿童最大利益的原则相悖，也与《罗马规约》将招募 15 周岁以下儿童积极参与敌对行动规定为战争罪的逻辑相违背，因此对儿童兵可攻击性的讨论应始于判断儿童兵是否具有“持续作战职责”。

按照现有理论分析，儿童被征募进武装团体中成为儿童兵，此时不一定丧失平民的身份，只有被认定具备持续作战职责时才否定其被视为平民的可能性。持续作战职责要求持久加入一个有组织的武装团体，并且这种职责要求行动表现为持续直接参加敌对行动。一般而言，持续作战职责可以通过穿着制服、佩戴特殊标志或携带武器公开体现，或者通过确凿行为来辨别；然而，现实状况是，大多数儿童被征募进武装团体承担了多元的角色。儿童兵从事的活动包括：战斗、侦察、间谍、充当信使和搬运工、运输雷管、参与破坏活动、清除和埋设地雷，充当诱饵或人盾，以及在军事检查站提供协助和提供后勤支持等。虽然不可否认会有一部分儿童被训练成杀手，但仍要关注到儿童兵在武装团体中受限于年龄和身体素质，只能更多地承担辅助性工作。如果儿童持续伴随或支援一个有组织的武装团体，但不承担持续的作战职责，依然不会被认定成员身份，因此应将此类儿童兵视为平民，他们仅仅在直接参加敌对行动时，才具有可攻击性，否则享有免受直接攻击的保护。

判断儿童兵的可攻击性看似有一条顺畅的逻辑链条：将持续作战职责的判断作为前置条件，一旦通过可识别的特征判定武装团体中的儿童兵具有持续作战职责，这部分儿童兵就会成为有组织的武装团体成员，这种身份会使他们持续地丧失保护，从而一直具备可攻击性；而不具备持续作战职责的儿童兵则维持平民身份，作为平民直接参加敌对行动只会暂时丧失保护，这一区别十分关键。然而，面对卷入武装冲突的儿童兵问题时，这一逻辑存在着缺憾。《指南》中虽然引入了“持续作战职责”这一概念，但是对其判断并没有非常明晰可行的标准；此外，绝大多数在武装团体中承担基础功能的儿童兵，在作战中往往处于辅助地位，很难得出他们具有持续作战职责的判断，尤其是现有的判断标准都是从成年战斗员视角制定的，将其套用在儿童兵的身份判断上也有失偏颇。所以，为了对儿童兵进行全面、合理的保护，对大部分不确定是否具有持续作战职责的儿童兵，应将其视为平民，作为武装团体的一个特殊组成部分。从这一立场出发，判断儿童兵可攻击性则会简化为只判断其是否直接参加了敌对行动。

（二）直接参加敌对行动

有关儿童兵直接参加敌对行动的判断无论是从实践还是文本方面都很难找到确切的依据，但这也为讨论这一议题预留了空间。当前国际社会并没有直接涉及攻击儿童兵问题的国际司法实践，但是国际刑事法院在此前的审判中曾有案例提及儿童兵直接参加敌对行动，可以作为研究此问题的线索。一是被称作“国际刑事法院第一案”的“卢班加案”，二是此后审理的“恩塔甘达案”。

“卢班加案”是国际刑事法院首次作出判决的标志性案件。该案中被告卢班加因在 2002 年 9 月 1 日至 2003 年 8 月 13 日期间的武装冲突中招募并利用 15 周岁以下儿童积极参加敌对行动等罪行被判处战争罪。庭审中围绕“积极参加敌对行动”这一部分的论辩体现了判断的不同角度和价值取向。检察官主张在积极参加敌对行动的认定上采取较为宽泛的标准。检方意见明显支持预审分庭的看法，即“积极参加敌对行动”包括直接参加战斗，以及与战斗有关的活动，如侦察、间谍、破坏和在军事检查站使用儿童或将其作为诱饵和信使，并认为该术语还包括使用儿童守卫军事目标或充当军事指挥官的保镖这一类偏向间接贡献的活动。根据预审分庭的裁决，显然与敌对行动无关的活动，如向空军基地运送食品和在军官宿舍担任家政人员等不包括在内。检察官提出一个较宽的判定标准，认为只要儿童的生命在战斗中受到威胁就构成积极参加敌对行动，而无论他们的职责是什么。

辩护观点从减轻罪责的目的出发，批评且不认可检察官和预审分庭的观点，认为对积极参加敌对行动采取宽泛界定标准的做法会模糊儿童兵直接和间接参加敌对行动的区分。辩护意见中援引了前南斯拉夫问题国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的观点，主张积极参加敌对行动应与直接参加敌对行动作相同解释， 等同于“其性质或目的可能对敌方武装部队的人员和装备造成实际伤害的战争行为”。因此，其对积极参加敌对行动的判断主要依据红十字国际委员会《指南》中提出的三个条件，并指出国际刑事法庭完全没有充分依据去扩大“积极参加”的概念以涵盖与敌对行动有间接联系的战斗以外的所有活动。此外，辩方提出了一个收紧的判断标准，主张只有使用儿童在具体作战单元中参加军事行动才属于国际刑法的适用范畴，也就是说，只有在具体作战单元中参加军事行动的儿童兵才属于直接参加敌对行动。

这一案件的预审分庭援引了包括《日内瓦公约》在内的一系列规定，认为这些规定承认，与其他平民相比，儿童特别容易受到伤害并需要特殊待遇。鉴于被武装团体利用的儿童可能扮演不同类型的角色，分庭认为只能根据具体情况确定某项活动是否构成“积极参加”。

在“恩塔甘达案”中，预审分庭需要论证儿童兵没有直接参加敌对行动，这主要是为证明被告的行为构成强奸和性奴役的战争罪。分庭援引了《日内瓦公约》共同第 3 条，认为没有积极参加敌对行动的人……在任何情况下都应获得人道对待。因此，为了确定该案中 15 周岁以下的儿童兵是否有权得到免遭其他成员的强奸和性奴役行为的保护，分庭必须评估这些人在成为强奸或性奴役行为受害者时是否直接或积极参与敌对行动。此案预审分庭的说理提供了一个十分重要的线索，认为不能将 15 周岁以下儿童参加武装团体这一事实视为直接或积极参加敌对行动（Active Participation in Hostilities）的证据。这也是与对禁止招募儿童加入武装部队的国际法禁令的内在逻辑相一致的考量。可惜的是，分庭关于“受强奸和性奴役的儿童在遭受《犯罪要件》所定义的包括强奸在内的性行为的具体时间内，不能被视为积极参与敌对行动”这一结论仅从逻辑上推导得出，并未阐释直接参加敌对行动更具体的判断标准和分析。

应明确儿童兵首先是儿童，是需要受到特殊保护的群体，从某种程度上讲是特殊的平民。《儿童权利公约》第 38 条第 4 款要求缔约国按照国际人道主义法律规定它们在武装冲突中保护平民人口的义务，应采取一切可行措施确保保护和照料受武装冲突影响的儿童。这一规定对缔约国施加了一项采取一切措施保护受武装冲突影响的儿童的义务，而这项义务是基于国际人道法要求缔约国保护平民人口的义务设立的。不难发现，《儿童权利公约》认为儿童当然属于平民，对儿童兵的特殊保护在法理上也源自对平民的保护。国际刑事法院在 “恩塔甘达案”中指出 15 周岁以下的儿童只有在直接参加敌对行动时才失去国际人道法所提供的保护，这也与国际人道法对平民的规定相一致，因此可以认为处于武装冲突下的儿童兵由于其儿童的身份仍维持着平民地位。

如此，儿童兵只有在直接参加敌对行动时才丧失免受攻击的保护，从而具备可攻击性。对儿童兵的可攻击性，国际上有一种流行观点认为，加入武装团体的儿童兵应当同成年成员一样无差别地被攻击。这一观点显然忽略了对直接参加敌对行动作为“区分原则”例外的分析，但国际刑事法院的判决认为，仅仅是 15 周岁以下儿童加入武装团体并不能作为他们直接参加敌对行动的证据，因为他们在武装团体中的存在首先是被国际法明确禁止的。那么问题的争议焦点来到直接参加敌对行动的标准究竟为何？

“直接参加敌对行动”这一措辞在许多条约中都被使用过，但是其判断标准从未有明文规定，目前对此较为权威的表述来自红十字国际委员会的《指南》，站在保护儿童兵的角度考虑，其表述仍存在一些不足。《指南》中提出构成“直接参加敌对行动”必须是一项个人实施的具体行为，也就是说，儿童兵并不会因其所处武装团体的某项集体命令而被认为直接参加敌对行动从而丧失保护，仅需要对儿童兵在冲突中进行的某项具体行为进行分析即可；同时该具体行为必须同时满足以下三个条件才能构成“直接参加敌对行动”：一是损害下限。该行为必须很可能对武装冲突一方的军事行动或军事能力造成不利影响，或者致使免受直接攻击之保护的人员死亡、受伤或物体毁损。二是直接因果关系。在行为与可能因该行为（或该行为作为有机组成部分的协同军事行动）所造成的损害之间必须存在直接的因果关系。三是交战联系。该行为必须是为了直接造成规定的损害下限，其目的是支持冲突一方并损害另一方。

损害下限并不要求行为实际造成所述的两种损害，只要有客观可能性即可，这使得儿童兵所承担的辅助行为很容易达到所谓的损害下限。在第一种对军事行动或军事能力造成不利影响中，只要儿童兵的行为在可预料的范围内能够间接引起专具军事性质的损害时，无论其严重程度如何都可以达到损害下限的要求，甚至不需要是积极损害的行为，如看守敌方被俘军事人员、扫除地方埋设的地雷、传送战术目标情报等。在红十字国际委员会的语境下，这种军事性质的损害只要求儿童兵的行为对其所在武装团体的某项目的性的军事行动有所促进，便能达到损害下限；但若儿童兵承担的是没有不利影响的辅助工作，如修建路障，其行为仍不足以达到损害下限。此外，攻击平民和民用物体的行为由于造成无辜伤亡和破坏更是显然达到了损害下限。

直接因果关系是指儿童兵的行为与所造成损害之间必须存在足够密切的关系，必须在一个因果步骤造成损害，而不可以是间接的联系，但《指南》中所举事例并不清晰，也没有体现很强的限缩作用，形成了一个口袋化的效果。《指南》认为，例如运输武器装备，给部队提供、运送、准备食物等辅助活动都属于间接参加，不具有直接的因果关系，但在伏击期间担任瞭望的人则肯定是直接参加敌对行动，可以看出对一项单独行为与损害之间是否具有直接因果关系的把握是比较复杂的，更依赖对不同事实的具体分析。说明这种判断的复杂性的一个典型示例是“自愿人盾”，对此是否直接造成损害下限是有疑问的，人盾在地面行动和空中行动的背景下对军事行动中打击军事目标的行为所造成的障碍是不同的，并不能对因果关系一概而论。而《指南》在集体行动的直接因果关系中又强调，即使一个具体行为本身没有直接造成规定的损害下限，但如果该行为构成一个直接造成这种损害的具体协同战术行动的必要组成部分，那么仍可以满足直接因果关系的要求，如识别和标记目标等。这样一来，对儿童兵的具体行为难以判断不存在直接因果关系，只要这个行为构成集体战术行动的必要组成部分，依旧满足直接因果关系要求，就会导致儿童兵所从事的行为被轻易包含进直接因果关系的要件中，从而无法获得特殊的保护。

交战联系更强调主观目的性，即儿童兵的行为不仅要造成达到前两个标准的损害，还必须以追求达到这种结果为目的，一般来讲就是以支持武装冲突一方为目的并损害另一方，这一要素也是非常宽泛的。交战联系要同主观意图区分开，虽然交战联系也体现主观状态，但不以行为个体的主观状态为决定因素，而是通过行为和行动目的来体现，这主要指对某一军事指令的实行，其目的就是这一军事行动所要实现的预期军事利益，因此儿童兵的行为一旦对达成某项军事行动的预期军事利益有贡献，就符合交战联系的要求，即使儿童兵缺乏判断能力和基本道德认知能力。《指南》在此部分强调，即使是被迫直接参加敌对行动的平民或者未满合法征兵年龄的儿童也有可能丧失免受直接攻击之保护，这意味着红十字国际委员会的态度是不否定儿童兵丧失免受攻击保护的可能性。

可以发现，《指南》中对直接参加敌对行动要素的界定并没有体现对儿童兵利益的关照，也没有充分考虑到卷入武装冲突中的儿童利益的平衡。如果严格按照《指南》的三层要素进行儿童兵动态身份的判定，恐怕在大多数情形下都将得出儿童兵正在直接参加敌对行动的结论，这样几乎所有儿童兵仍然会在武装冲突进行过程中丧失免受攻击的保护，那么对其身份的判断也会是无用之功。

由于《指南》并不具有法律的地位和效力，国际社会只能将其作为参考，因此对直接参加敌对行动的判断还有很大的讨论和完善空间。应当明确，对儿童兵是否构成直接参加敌对行动应当在《指南》的基础上遵循更为严格的规则，损害下限应以儿童兵直接造成的实际损害为准，而不采取客观可能性的判断标准；直接因果关系应以儿童兵与损害之间的实际逻辑关系进行判断，也就是说儿童兵所从事的行为能够直接损害敌对方的军事利益则为存在因果关系，而不是根据他们的损害下限行为对最终结果之间的联系进行个案分析；交战联系应当以做出具体损害行为的儿童兵个体的主观意图为核心进行分析，而不应根据行动的目的进行判断。如果对这三个要素作出限缩性的理解，将有利于直接、明晰地界定儿童兵是否正在直接参加敌对行动，由此可以判断在面对紧迫的攻击时他们是纯粹的平民还是丧失免受直接攻击保护的直接参加敌对行动的平民。此外，由于儿童兵作为儿童的特殊身份，即使他们直接参加敌对行动，敌对一方对儿童兵的攻击行为也不应与攻击成年战斗员的程度等同。

四、攻击儿童兵的行为规制

虽然可以从理论上探索判断儿童兵可攻击性的进路，但在实践中对可攻击性的判断还需要结合具体的法律规定或者原则约束才能发挥其作用。如果没有任何限制与惩罚，那么对身份和可攻击性的判断也只是空中楼阁。交战一方在面对儿童兵时也必须考虑做出攻击指令可能会面临的审判与制裁，并遵守已有的国际人道法基本原则。

（一）攻击行为应平衡人道主义与军事必要原则

在武装冲突进行过程中，交战双方的攻击行为都应当遵守人道主义和军事必要性原则，并努力在其中找到平衡。对合法范围内的攻击儿童兵的行为，其剧烈程度和造成的损害在道义上仍应与攻击成年目标有所区分。人道主义原则要求对面临直接攻击的儿童兵予以更大的特殊保护，军事必要原则又允许交战方使用法律未禁止的武力程度和种类来实现合法的军事目标，国际人道主义法代表了人道考虑和军事需要之间的妥协。在实践中，这些原则经常发生冲突，因此平衡这两项原则，对攻击儿童兵的行为加以限制，才能更好地保护儿童兵在敌对行动中的权利，而不对交战法规产生突破性影响。

人道主义“禁止施加非为实现合法军事目的所实际需要的痛苦、伤害或破坏”是缓和敌对行动的核心。“人道”代表各种理想的结合，包括道德、人道主义和人权。坚持人道主义意味着追求军事目标的决定必须始终与对人的尊重相一致，坚持捕获比伤敌更可取，伤敌比杀敌更好；应尽可能放过非战斗人员；造成的伤害应尽可能轻，以便伤者能够得到治疗和治愈；伤口造成的痛苦应尽可能小；应尽可能使俘虏能够忍受。体现在面对儿童兵的敌对行动中，人道主义更要求考虑道义上对儿童的保护，因此对儿童兵的攻击必须以造成最小伤害为限度，能够俘虏就不直接攻击，甚至限制仅使用温和手段及武器装备。

一味地强调人道主义，要求国家武装部队永远不以儿童兵为目标是难以实现的，特别是在这些儿童兵能够构成直接威胁的情况下，也会对交战另一方官兵施加过当的判断与保护义务，从而直接影响其对军事利益的追求。如果因为儿童兵是儿童就摒除其可攻击性，将这个义务加之国家武装部队（交战一方）是不对等的，否则，有组织的武装团体拥有一支儿童兵军队等于拥有一支无敌的军事力量，对儿童兵给予全面保护反而会助长非法招募儿童兵的趋势，从而削弱国际刑法的规制作用。尽管如此，对军事上的效益考量也会促使人们在针对儿童兵的问题上采取克制的态度。大多数职业军人倾向于最好不要以儿童为目标，因为牵涉儿童兵的攻击行为可能引起一系列非常复杂的道德和法律问题。再加上在战场上面对儿童兵所产生的负面战略影响表明，部队需要在处理儿童兵问题上进行专门的培训。

这些考虑表明，用致命武力对待儿童兵或禁止攻击儿童兵在军事上皆是不合适的。对目标的判断应当遵循国际人道法对作战手段、武器使用等设置的限制和国际人道法为平民设置的保护，善意、谨慎、克制地作出判断，妥善平衡军事必要性和人道考量。使法律规制与作为人类核心的道德考虑更紧密地结合在一起，实际上可能更会提高军事效益性。因此，人道主义和军事必要性原则之间的适当平衡十分重要，需要解决在武装冲突中保护儿童兵的人道主义关切，但又要保持实用，从而不违背军事必要性的考虑。

（二）攻击儿童兵的国际刑事责任

国际刑事责任通过事后惩治的方式传递威慑，从而达到对参加武装冲突的儿童兵的间接保护作用，同时规制武装部队的军事行动应在合法范围内。攻击儿童兵的行为首先可能引发的国际罪行即为战争罪，本文主要以战争罪等为例讨论对攻击儿童兵行为的规制，对这种国际刑法上的规制可能性的探讨在本质上就是对武装冲突中儿童兵权利保护的路径探索。理论上，只有武装冲突中交战双方的敌方战斗员或武装团体成员才属于合法的攻击目标，攻击合法军事目标将不受战后的责任追溯，然而由于儿童兵身份的模糊性，指令攻击儿童兵对交战一方而言将不会是一个安全的行为，同时对暴露于交战风险之中的儿童兵来讲，他们的权利也亟待保护。

《罗马规约》中规定“严重违反国际法既定范围内适用于非国际性武装冲突的法规和惯例的其他行为，包括故意指令攻击平民人口本身或未直接参加敌对行动的个别平民”有：（1）行为人指令攻击；（2）攻击目标是平民人口本身或未直接参加敌对行动的个别平民；（3）行为人故意以平民人口本身或未直接参加敌对行动的个别平民为攻击目标。

不难发现，讨论攻击儿童兵的行为是否构成战争罪，仍与对儿童兵身份的界分紧密相连。如果将前提置于武装团体的儿童兵都保持着平民的身份下，再进一步判断交战当时的身份状态，会产生这几种情形：儿童兵作为武装团体成员，儿童兵作为平民人口或者未直接参加敌对行动的个人（纯粹的平民），以及儿童兵作为直接参加敌对行动的平民。

攻击直接参加敌对行动的儿童兵是合法行为。将儿童兵的基础身份认定为平民，那么例外情况就是平民在直接参加敌对行动时丧失保护，即使是儿童兵也应如此，国际刑事法院在“恩塔甘达案”中也肯定了这一点。

攻击作为武装团体成员的儿童兵不负刑事责任。如果在交战背景下，面对身着制服，有明显标志且持有武器的儿童兵，则很容易得出他们属于武装团体成员的结论。在非国际性武装冲突中，有组织的武装团体成员等同于国际性武装冲突中的合格战斗员，属于合法的军事目标，会不间断地丧失免受直接攻击的保护。也就是说，在被明确识别为武装团体成员时，无论儿童兵是否正在直接参加敌对行动，都可以被合法攻击，因此客体要件不符合国际刑事法院《犯罪要件》的规定，攻击他们的敌方战斗员不会因此触犯战争罪。但在此种极少数可以明确识别的情况之外，应一律将儿童兵视为平民。

攻击作为平民人口或未直接参加敌对行动的儿童兵构成战争罪。根据对直接参加敌对行动的判断，如果不符合直接参加敌对行动的标准，则应将儿童兵视作纯粹的平民，这种客体是《罗马规约》中明确禁止攻击的；平民人口就是平民个体的集合，即使平民人口中存在少数非平民性质的人员也不影响整个平民人口的性质。设想一种场景：交战一方武装部队遇上一群穿平民服饰的儿童兵，其中只有零星几名配有武器正在进行攻击，这种情况下如果攻击这群儿童兵，依旧会构成战争罪。也就是说，即使有少数儿童兵直接参加敌对行动，只要大部分儿童兵没有从事直接敌对行为就不会改变交战过程中整个儿童兵集合的平民性质。因此，无论是攻击未直接参加敌对行动的儿童兵个体还是群体，都将构成战争罪而受到追诉。

五、结论

对卷入武装冲突中的儿童兵进行充分的法律保护，不仅要禁止招募儿童兵，保障儿童兵重返社会、恢复良好身心健康的权利，更重要的是填补在武装冲突过程中，通过明确儿童兵的可攻击性来保护儿童兵基本权利的空白领域。一味地对全部儿童兵进行保护并不现实，还会推动武装冲突中广泛使用儿童兵现象的加剧，将儿童兵视作成年战斗员同等对待亦不符合人道主义的要求。囿于此，为更好地保护儿童兵，要求将儿童兵与成年战斗员或有组织的武装团体成员区分开，后者能够一直被合法攻击而不以直接参加敌对行动为前提；而前者是否可被合法攻击则需要在不同情形下根据其身份判断。以儿童作为特殊保护群体的视角切入，以平民地位作为儿童兵的基础身份，只有在儿童兵被判定直接参加敌对行动时才丧失免受直接攻击的特殊保护，对儿童兵是否构成直接参加敌对行动的判断应当采取严格限制的标准，从而扩大儿童兵的保护范围。此外，即使儿童兵从事某些构成直接参加敌对行动的行为，武装部队攻击儿童兵也应将伤害控制在最小的限度内，尽量采取俘虏等不损害生命权的方式，必须考虑到儿童兵作为儿童的特殊的脆弱的身份，将攻击行为带来的影响控制在最小限度内。

目前的国际人道法和国际刑法并不否认儿童兵能够拥有持续作战职责或直接参加敌对行动，从而保留了儿童兵被合法直接攻击的可能性。在实然层面上，显然当前国际法并没有对武装冲突中儿童兵的权利保护有额外侧重，相反在目前的国际人道法体系下探究儿童兵免于攻击之保护还会产生两个疑难问题：第一，儿童兵作为平民而受保护，会导致直接参加了敌对行动的儿童兵丧失作为合法战斗人员的特权，如可能会因为本应合法的战斗行为而面临审判；第二，当前法律不否认儿童作为战俘的权利，那意味着其认可儿童作为战斗员的事实，这些促使应然层面的发展将成为趋势——国际社会应当尝试构建一个对受武装冲突影响的儿童扩大保护范围的新的习惯规则。

（本文发表于《人权法学》2024年第2期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。本网转自《人权法学》微信公众号）

（作者：王朝燕，华东政法大学国际法学院）