我国未成年人犯罪刑法规范的理念更新与完善进路

何挺　王力达

内容提要：我国未成年人犯罪刑法规范存在立法模式滞后、定罪特殊规定缺失、刑罚体系粗放和复权制度过简等问题，需要在理念更新的基础上寻找完善的进路，以加强对未成年人群体的特殊、优先的人权保障。在未成年人犯罪规律视角下，人的发展规律反映出未成年人犯罪的被决定性，年龄—犯罪曲线规律展现出未成年人犯罪的阶段性；在罪错未成年人处遇方面，刑法对未成年人的处理思路应从“小儿酌减”走向“儿童友好”，从社会防卫走向个体康复。基于理念更新，应当从四个方面对未成年人犯罪刑法规范加以完善：一是确立特殊规则拓宽出罪路径，二是通过行为人因素促进量刑轻缓化，三是增设特殊刑罚种类和刑罚执行方式以加强预防刑与教育刑，四是构建多层次的复权制度保障未成年犯罪人的复归与发展。

关键词：未成年人犯罪　年龄—犯罪曲线　出罪　行为人因素　复权制度

一、我国未成年人犯罪刑法规范的现状与问题

目前，我国刑法中共有5个条文对未成年人犯罪作出了特殊规定，分别是第17条(刑事责任年龄及从轻、减轻处罚)、第49条(不适用死刑)、第65条(不构成一般累犯)、第72条(符合特定条件应当适用缓刑)和第100条(部分免除前科报告义务)。在此基础上，少数司法解释对未成年人犯罪的具体处 理方式进行了细化，其中最集中的是最高人民法院2006年发布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释对有关未成年人犯罪定罪量刑的一系列问题作出了相对详细的规定。以我国当前的法律制度体系和司法实践情况为背景，结合未成年人犯罪的特殊性，对已有规定进行分析，可以发现我国未成年人犯罪刑法规范主要存在以下四个方面的问题：

第一，刑法中的相关规定呈现分散状态，与我国刑事领域其他有关未成年人的立法模式存在差异甚至有所滞后。世界各国未成年人司法的法典化有三种基本模式：附属条文模式、半独立立法模式和独立立法模式。我国刑法将未成年人犯罪的相关规定分散在不同章节之中，所采用的即附属条文模式。与之不同，我国《监狱法》和《社区矫正法》分别在1994年和2019年制定时设置了未成年人专章，《刑事诉讼法》也在2012年修改时增设了未成年人专章。除刑法以外，我国刑事法领域的未成年人专章立法已粗具雏形，未成年人司法的法典化也已在很大程度上进入了半独立立法模式的轨道，并呈现出向独立立法模式演化的趋势。在此基础上，创设一部专门的《未成年人司法法》以促进未成年人司法制度的独立化发展，已逐渐成为研究者所倡导的立法方向。在这样的立法现状和研究构想之下，刑法迟迟没有对未成年人犯罪设置专门的章节，导致未成年人司法的发展缺乏体系性的刑事实体法支撑。

第二，虽然一些司法解释对未成年人实施的特定犯罪行为进行了零星的出罪处理，但刑法并没有在刑事责任年龄之外对未成年人定罪问题作出统一的特殊规定，导致涉罪未成年人在刑事司法程序前端的转处因缺乏实体法依据而难以广泛开展。根据《刑法》第17条的规定，已满16周岁的未成年人在定罪方面与成年人适用同样的标准，只是在量刑上应当予以从轻或者减轻。由此，针对未成年人的刑事立案缺乏区别于成年人的特殊标准，很多未成年人不得不先进入刑事司法程序，再由附条件不起诉或相对不起诉制度进行程序出罪。这导致一些本应更早得到转处的未成年人过久地滞留于刑事司法之中。与大陆法系国家通行的“立法定性，司法定量”方法不同，我国刑法在立法上既定性也定量，定量一方面依靠《刑法》总则第13条犯罪概念中的但书规定，另一方面依靠刑法分则中针对具体罪名规定的罪量要素。在这种立法模式之下，实体法承载着重要的出罪功能，因此在转处的视角下，没有对未成年人定罪问题作出特殊规定，不能不说是我国现行刑法的一项缺失。

第三，刑法对未成年人适用刑罚的相关规定依然停留于“从轻、减轻”的粗放状态之中，缺乏符合未成年人身心特点的特殊设计。一是在量刑上，没有规定特殊的量刑规则和专门的量刑情节。现行刑法仅在整体上将“不满十八周岁”作为应当从轻、减轻的法定量刑情节，除此之外，对未成年人的量刑依然与成年人相似，以其行为为最主要根据，缺乏考虑未成年人个体差异的直接规则。二是在刑罚种类上，忽视了未成年人的特殊需求。未成年人的认知和决策能力存在天然不足，抗压能力弱，心智敏感且没有定型，如果按照成年人的标准对其进行处遇，可能会对其造成难以承受的压力甚至伤害。然而，我国刑法既没有为未成年人设计专门的非监禁刑和半监禁刑，也没有对现有非监禁刑适用于未成年人的条件作出明显的差异规定，难以为量刑轻缓化和刑罚社会化提供足够的制度空间。三是在刑罚执行上，未成年人的减刑、假释均与成年人相似，缺乏特殊设计。从现行立法来看，未成年人的减刑、假释同样受到《刑法》第78条和第81条的限制，以有期徒刑执行原判刑期二分之一以上、无期徒刑执行13年以上为前提。这严重限制了未成年人减刑、假释的适用空间，不仅忽略了他们所具有的远超成年人的可塑性与发展性，也与“教育为主、惩罚为辅”的原则相背离。

第四，刑法对未成年人前科报告义务免除的规定过于笼统和简单，不足以保障未成年犯罪人的复归与发展。一方面，不同犯罪的性质区别较大，在入伍、就业时的报告必要性也有很大的差异，仅将所判刑罚作为是否免除未成年人前科报告义务的标准，过于绝对化；另一方面，未成年人具有很强的可塑性和发展性，即使曾因犯罪被判处5年有期徒刑以上的刑罚，在经过科学充分的教育矫治之后，也完全有可能成为守法的公民而不再犯罪，不加区分地要求他们终生履行前科报告义务，不仅缺乏针对性，还会给他们的正常生活和复归社会造成困扰。

我国未成年人犯罪刑法规范存在的上述问题，与相关理念没有得到及时的更新与应用有关，并导致刑法规范与未成年人的保护需求之间出现了错位。因此，本文将从未成年人犯罪规律和罪错未成年人处遇这两个角度对相关理念的更新方向进行探讨，并以此为基础提出我国未成年人犯罪刑法规范的完善进路。

二、未成年人犯罪规律视角下的理念更新

未成年人犯罪与成年人犯罪存在规律性的本质差异，是对未成年人犯罪进行特殊处遇的理论依据和根本原因，也是进行相应理念更新的经验基础。

(一) 人的发展规律：未成年人犯罪的被决定性

借助脑科学和发展心理学的研究成果，从个体角度观察人的发展规律可以发现，与成年人犯罪相比，未成年人犯罪具有更为显著的被决定性。这一认识对于正确理解未成年人犯罪并采取合理的应对方式具有重要的指导意义。

脑科学的相关研究发现，人的下丘脑—垂体—肾上腺轴(the HPA axis)在青春期会经历一系列变化，使得与精神压力相关的激素分泌明显增多，然而这一阶段对精神压力敏感的大脑边缘系统和大脑皮层还在发育过程中，无法很好地应对这些变化。这种暂时失去平衡的生理状态体现到心理学上，展现出的便是青春期未成年人情绪情感在外界因素影响下的两极性，例如他们在取得好成绩时会唯我独尊，一旦失败又会陷入极端苦恼的情感状态；又例如他们往往具有为真理献身的热情，却也常常由于盲目的狂热而做蠢事或坏事。在上述生理和心理变化的影响下，未成年人实施的包括犯罪在内的各种行为，都不能被简单地视为其作为独立个体权衡利弊后的自主选择，而在很大程度上是外部环境刺激的产物。犯罪学研究同样证实了这一论断。相关研究发现，除未成年人的个人特质外，家庭经历、学校经历、学校特征、朋辈群体和团伙经历等因素都能够对未成年人犯罪产生至少是中等程度的影响；且未成年人的个人特质也是生物学因素与环境因素的共同产物，其中较差的父母养育这一环境因素对未成年人犯罪的诱发作用尤为突出。也就是说，对于未成年人犯罪，父母、家庭、学校和朋友圈等外部环境因素都均有显著的诱发作用。

青春期未成年人的上述生理和心理特点，给正确理解未成年人犯罪带来了两点重要的启发。第一，基于报应主义对未成年人施加刑罚缺乏正当性，有违人权保障的基本要求。报应主义以意志自由为前提，认为犯罪是人的理性选择，刑罚是为了恢复被犯罪所破坏的道德正义或者法律正义，因此要求刑罚必须以犯罪的存在为基础，且刑罚的轻重应当与犯罪的严重程度呈正比。然而，从脑科学和发展心理学的研究中可以看出，处在青春期的未成年人受制于大脑发育的不成熟性，面对外部刺激并不具有理性思考和自主选择的能力。从某种程度上讲，真正决定未成年人是否实施犯罪行为的并不是未成年人自身，而是其所处的外部环境。建立这样的认知后，意志自由便无法合理解释未成年人犯罪，报应主义的刑罚观在未成年人犯罪的处理中也就丧失了必要的正当性基础。因此，对于未成年人犯罪，应当更多地采用功能主义的刑罚观，从犯罪预防的目的出发，对刑罚的必要性和量刑的轻重进行考察和衡量。换言之，如果说对成年人科处刑罚需要在报应主义与预防主义之间寻找一个平衡点，那么对未成年人犯罪来说，这一平衡点的位置就应当极大地偏向于预防主义一侧，而淡化报应主义的色彩。如果某种刑罚无法预防未成年人犯罪甚至会进一步诱发未成年人犯罪，那么这种刑罚就应当被排除于可适用的范围之外；如果较轻的刑罚就可以实现相同的甚至是更好的犯罪预防效果，那么即使在报应主义的视角下该刑罚无法与未成年人的犯罪行为相适应，也应当基于功能主义的立场而认可其正当性。这为我国未成年人犯罪刑法规范的完善提供了理论上的基础与方向。

第二，未成年人所处环境对其是否再犯罪具有重要的甚至是决定性的影响。如果能够消除环境中的犯因性因素，那么未成年犯罪人就有很大机会避免再犯罪；如果忽视甚至增加环境中的犯因性因素，那么即使对未成年犯罪人科处了严厉的刑罚，他们也难以摆脱再犯罪的魔咒。基于这一认知，刑法规范应当从两个方面为未成年人犯罪的科学应对奠定制度基础。一方面，由于刑罚并非预防未成年人犯罪的最佳方式，刑法应当始终保持谦抑姿态，特别是对身心发育远未成熟的低龄未成年人，刑法更应谨慎介入。正如那句广为流传的名言：“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”预防未成年人犯罪的关键在于通过家庭、学校、社会、网络、政府和司法等各个领域的联动保护，改善未成年人所处环境，帮助他们回归正常的社会生活，而不是对本就饱受不良环境戕害的未成年人简单科处刑罚。不当的刑罚不仅无益于实现犯罪预防目的，反而可能会进一步将未成年人逼至社会的角落，加剧其生活环境的恶化，诱发更多更严重的犯罪。另一方面，对于确有必要科处刑罚的未成年人，刑法也应当为其设置特殊的刑罚种类和刑罚执行方式，以保障刑罚发挥正向作用。大量研究表明，监禁刑不仅无法有效预防未成年人再犯罪，还可能对他们未来的行为表现产生不利影响。这一现象是由多重因素导致的，其中监禁环境中所存在的亚文化价值观是重要原因之一。对于认知能力还很不成熟的未成年人来说，监禁环境中广泛存在的与主流社会文化价值观相对立的亚文化价值观会给他们的价值观形成带来深刻的负面影响，未成年人一旦认同和遵从了这种亚文化价值观，就很可能会在反社会认知的作用下不断实施新的犯罪行为。因此，刑法应当对未成年人设置特殊的非监禁刑和半监禁刑以更多地替代监禁刑，并规定更加宽松的减刑、假释标准，促使未成年人尽快离开监禁场所，在适合其成长的环境中接受教育和矫治。

(二) 年龄—犯罪曲线规律：未成年人犯罪的阶段性

从社会群体的角度观察年龄与犯罪的关系，可以发现一条具有明显规律性的年龄—犯罪曲线(age-crime curve)，它是过去一个世纪中描述犯罪最稳定的模式之一，广泛存在于不同文化、不同同生群和不同年代的社会群体之中。年龄—犯罪曲线是一条类似倒U型的曲线，反映出青少年时期的犯罪行为先随着年龄的增长而增加，在青春期末期到达顶峰，进入成年期后则逐渐减少的这样一种趋势。这条曲线的上升和下降都是较为急速的，从整体上看青少年时期的犯罪大多集中于15-20岁，在度过成年初期后，大多数人就很少再实施犯罪行为了。

年龄—犯罪曲线在犯罪学中得到了广泛关注，很多研究都对其形成原因进行了研究和解释，其中最有影响的观点来自莫菲特(Terrie E.Moffitt)，她将青少年犯罪作为一种反社会行为加以研究，并根据大量经验事实提出了犯罪行为二分法理论(dual taxonomy theory)。该理论认为，有两类犯罪人的犯罪行为共同构成了年龄—犯罪曲线：一类是长期持续型犯罪人(life-course-persistent offender)，他们在年龄较小时就会实施反社会行为，并在此后长期保持较高的实施频率，不过这类犯罪人并不多见，在人口中所占比例不足10%；另一类是青少年期犯罪人(adolescence-limited offender)，他们的反社会行为通常在进入青春期一段时间后才集中出现，在度过了成年初期后就呈现出显著减少的态势，大多数实施反社会行为的未成年人都属于这类犯罪人。从上述分析中可以看出，长期持续型犯罪人数量较少，且犯罪行为处于稳定高发的状态，并不会随着年龄的增长而明显变化；影响年龄—犯罪曲线波动趋势的主要是在群体中占大多数的青少年期犯罪人。因此从时间轴的角度看，大多数未成年人犯罪具有明显的阶段性特征。

年龄—犯罪曲线所展现出的规律从两个方面有助于更好地理解未成年人犯罪。第一，应理性看待和谨慎判断刑罚对未成年人犯罪的抑制作用。即使有数据显示未成年犯罪人在接受刑罚后重新犯罪率较低，也不宜轻率地认为该刑罚具有预防再犯的良好功效，因为从年龄—犯罪曲线所显示的规律来看，相当一部分未成年犯罪人即使不接受刑罚，也很可能会随着年龄的增长而自然脱离犯罪的轨道。基于此，在缺乏严谨对照实验的情况下，不能盲目推崇刑罚对于未成年人犯罪的抑制作用。

第二，没有必要对未成年人犯罪谈虎色变和过度反应，应当在把握年龄与犯罪规律的基础上理性看待。近年来，一些未成年人严重暴力犯罪案件引发了社会各界的广泛关注和激烈讨论，也在很大程度上催化了《刑法修正案(十一)》对刑事责任年龄的有条件下调。惩治未成年人严重暴力犯罪当然具有必要性，但也应同时认识到，这种严重暴力犯罪在未成年人的全部犯罪中所占比例极低，属于极端的个别现象。大多数未成年人犯罪依然相对轻微并具有阶段性，符合年龄—犯罪曲线规律。因此，对未成年人犯罪应当理性看待，没有必要过度夸大其危害性并以此为由扩张刑法的适用范围。相反，刑法应当始终保持其最后法和补充法的地位，给《预防未成年人犯罪法》等专门法律规定的处遇措施留足适用空间，通过充分保护改变外部环境和合理干预尽可能地降低未成年人实施反社会行为的频率和强度，帮助他们顺利度过犯罪风险高的年龄段。

三、罪错未成年人处遇的理念更新

“处遇”译自英文中的“treatment”，有治疗之义，在未成年人司法中用以替代“刑罚”或者“惩罚”(punishment)，这种替代不仅是语词的不同，更重要的是体现了二者根本理念的分野。未成年人司法不以惩罚为目的，而追求对罪错未成年人的教育、保护和矫治。因此，处遇不仅针对罪错行为，更多关注的是实施罪错行为的未成年人的整体情况。在罪错未成年人处遇的语境下进行理念更新，有利于避免传统刑法观对行为与刑罚的过度依赖，更加充分地回应未成年人个体的切实需求，从而为未成年人犯罪刑法规范的完善提供指引。

(一) 从“小儿酌减”到“儿童友好”

就现行刑法的规定而言，我国罪错未成年人处遇理念仍在很大程度上停留于“小儿酌减”的层面。“小儿酌减”一词借用于药物说明书中的常见表述，在这里是指刑法对未成年人犯罪不设置专门的处遇方式，而仅在刑罚的量上比照成年人的标准适当减少的做法。支撑“小儿酌减”这一理念的，是对未成年人及其犯罪行为的朴素认知：未成年人是“小一号”的或者说“具体而微”的成年人，他们实施的犯罪行为与成年人实施的犯罪行为没有本质差异，所以对他们的处理没有必要“另起炉灶”，而只需以成年人为基准将“未成年人”这一因素整体上作为一项“酌减”的情节予以考虑即可。如上文所述，“小儿酌减”在我国现行刑法中有着清晰的体现：在已满刑事责任年龄的前提下，未成年人与成年人适用几乎完全同样的定罪标准、刑罚种类和基本相似的刑罚执行方式，只是在量刑上有所轻缓。

与“小儿酌减”不同，儿童友好(child-friendliness)理念将“儿童”这一身份特征放在了更为显著的位置，提供了符合儿童需要的独特视角。儿童友好理念存在于多个领域中，例如在城市规划建设领域，“儿童友好城市”“儿童友好社区”等概念不仅出现在联合国发布的文件中，也被我国的相关发展规划文件接纳和使用。在罪错未成年人处遇领域，“儿童友好”一词多次出现在联合国和其他国际组织发布的文件中，并经常与“司法”相连接，构成“儿童友好司法”(child-friendly justice)这一认可度较高的概念。例如，联合国儿童权利委员会2019年发布的关于联合国《儿童权利公约》的第24号一般性意见第46段提出，儿童友好司法的发展为实现以下几点提供了动力：在所有阶段使用儿童友好的语言，询问场所和法庭采用儿童友好的布局，由合适成年人提供支持，取消令人生畏的法庭着装，调整诉讼程序，包括为残疾儿童提供便利；第92段则提出，缔约国应当为被剥夺自由的儿童建立专门设施，配备受过适当培训的人员，并依照儿童友好的政策和做法运作。再如，欧洲理事会部长委员会2010年专门针对儿童友好司法发布了《儿童友好型司法准则》，对儿童友好型司法作出了详细的定义：儿童友好司法是保障所有儿童权利都受到最高水平尊重和有效实现的司法，它坚持儿童参与、儿童最大利益、儿童尊严、平等无歧视和法治的原则，并恰当考虑儿童的成熟度、理解能力和个案情况。综合上述文件中的表述，可以这样认识儿童友好司法的目标：使司法系统对儿童权利更加关注，对儿童利益更加敏感，对儿童在与之相关的各种正式与非正式决定中的参与更加积极回应——总的来说，就是把儿童当作权利的拥有者，而不仅仅是因易受侵害而需要照顾和特殊保护的对象。

对儿童友好司法的上述分析，从司法侧面为“儿童友好”理念勾勒出了较为清晰的轮廓。从法治规律来看，司法中的“儿童友好”必须以立法中的“儿童友好”为前提。正如有学者提出的，建立儿童友好司法的第一步是立法方面的完善，即由位阶较高的法律明文规定建立儿童友好司法，在法律细则中规定儿童友好司法的基本原则和儿童权利等内容，同时规定具备可操作性的标准以实现这些基本原则和儿童权利。以儿童友好理念为标准，对我国现行立法进行检视可以发现，虽然其中尚没有“儿童友好”的明文规定，但这一理念的意蕴已得到了部分体现。《未成年人保护法》2020年修订后，在第4条正式确立起最有利于未成年人原则，并对涉及未成年人事项的处理提出了6项要求，这些要求与儿童友好理念具有很高的符合性与匹配度。根据法律适用的原理，《未成年人保护法》是未成年人保护领域的特别法和新修订法，在适用位阶上应当优先于其他部门法中涉及未成年人的规定，因此上述原则和要求的适用范围并不局限于该法，而应当成为处理包括未成年人刑事案件在内的所有涉及未成年人事项的指导原则。因此，在刑事法领域从立法到司法遵循和贯彻儿童友好理念，不仅是一种值得倡导的发展方向，更与现行法律的明确要求相吻合。具体到刑法规范上，欲实现真正意义上的“儿童友好”，就必须摒弃“小儿酌减”的固有认知，彻底将未成年人与“迷你成年人”的形象相分离，尊重其作为独立且特殊个体的权利与地位。具体来说，儿童友好理念对刑法规范至少有如下两方面要求：

一方面，对未成年人的定罪量刑应当在行为主义的基础上增加行为人主义的考量。我国现行刑法主要采用行为主义，将行为作为定罪量刑的最主要依据。具体而言，在犯罪的认定上，行为的存在是认定犯罪的必要条件，没有行为自然就没有犯罪；在责任和刑罚的确定上，行为是确定责任和科处刑罚的主要依据，也就是《刑法》第5条所规定的罪刑均衡原则：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。对于成年人来说，行为主义刑法在行为与刑罚之间建立起了明确的因果关系，具有较强的可预测性，既可以使人们根据规定选择自己的行为，又能够较好地保障同罪同罚和罚当其罪，是较为合理的设计。但从儿童友好理念的角度看，仅仅从行为主义的角度对未成年人定罪量刑，是对未成年人特殊性的忽视。现代科学研究已经表明，未成年时期是人生中的一个独立且特殊的阶段，未成年人的心理和大脑不仅处在发展发育中，而且与成年人存在着根本性的区别，因此对罪错未成年人进行处遇，更重要的是采取针对性措施矫治他们的心理偏差和行为偏差，所以“行为人”才是最值得关注的对象。也就是说，只有与罪错未成年人的特点和需求相适应的处遇措施，才能够被认为是儿童友好的。基于此，对未成年人的定罪量刑应当满足双重要求：既不得超出基于行为而形成的限制范围，更要与行为人的情况相称。

另一方面，刑法应当秉持未成年人身份优先理念，即在认知上明确未成年犯罪人首先是未成年人，其次才是犯罪人。这一理念在域外被称为“儿童第一，犯罪人第二”(child first，offender second)，它是积极少年司法(positive youth justice)的一种具体体现，与儿童友好司法具有紧密的联系。所谓“儿童第一，犯罪人第二”，就是在罪错未成年人处遇中强调其未成年人的身份，淡化其犯罪人的身份；不将其简单地视为犯罪行为的责任人和打击犯罪活动的承受者，而是将其看作与司法工作人员一起消除犯因性因素的能动性主体；不是仅仅关注其犯罪面向的情况，而是尊重其作为完整个体的事实，全面了解其生活经历、心理动态和发展需求；不对其适用污名化和对立性的处遇措施，而是在权利保护的视角下对其进行正向促进，帮助其以健康积极的行为替代犯罪行为。这一理念对我国的罪错未成年人处遇具有较大的启发性。结合我国的实际情况和用语习惯，宜将这一理念表述为未成年人身份优先理念，并将其合理地应用于罪错未成年人处遇的立法和司法实践中。

(二) 从社会防卫到个体康复

近年来，风险社会理论受到我国刑法学界的广泛关注，对刑罚目的的认识有偏向于社会防卫的趋势，对刑法规范产生了一定的影响。风险社会理论描绘的是这样一副图景：工业革命和现代科技深刻改变了人类的生活秩序和方式，飞速发展的新技术给社会带来了日益扩散的技术风险，而用来应对技术风险的治理手段又可能会出现运转失灵或由于相对无知而导致决策失误等情形，给社会增添了新的制度风险，因而在现代性的裹挟之下，人类社会不可避免地充斥着各种不同于传统社会的巨大风险。随着人们日渐清晰地感知这些风险，刑罚愈来愈成为风险管控的手段和工具，偏差矫治等康复主义的理念在一定程度上被抛弃。在我国，刑法学界对风险社会的关注和研究方兴未艾，历次刑法修正也不断扩张犯罪圈，使得刑法在社会防卫中扮演着愈来愈积极的角色。

我国尚未建立独立的未成年人司法体系，在实体法上未成年人与成年人适用同一部刑法，因而在上述风险社会理念的影响下，对未成年人犯罪的处理也不可避免地表现出一定的社会防卫倾向。然而，这一倾向与罪错未成年人处遇自身的发展规律存在明显的冲突。有研究发现，世界各国的少年司法实践基本上都遵循一种可以被称为少年司法周期的规律：简单来说，在少年司法发展的最初阶段，司法机关和社会公众往往都会基于未成年人犯罪形势严峻的认识而倾向于对其从严处罚，加之此时相对轻缓的处遇措施较为匮乏，司法实践中对罪错未成年人一般要么“重罚了之”，要么“一放了之”；随后，人们逐渐认识到，这样的处理方式不仅缺乏正向效果，还会进一步激发未成年人犯罪，因此少年司法开始向着轻缓化的方向变革，逐渐进入第二阶段；然而在轻缓化的处遇措施之下，人们失望地发现未成年人犯罪现象并没有得到期望中的抑制，又会对当前的处理方式产生质疑，重新要求严惩未成年犯罪人，从而在很大程度上回到少年司法周期的起点，继续这一循环。研究者通过反思上述周期规律进一步指出，之所以会出现这种奇特的现象，是因为人们总是从社会利益的角度出发，希望依靠刑罚抑制未成年人犯罪，从而实现防卫社会的目的，然而在这种思路之下，刑罚无论是严苛还是轻缓，都因其目的的错位而无法具有这样的功能；只有将目光从社会转至个人，将未成年人利益最大化作为罪错未成年人处遇的核心追求，对未成年人进行充分的保护、疗愈与康复，才有可能从根本上跳脱出上述少年司法周期的不良循环。

因此，对未成年人犯罪的处理应当保持相对的独立性，避免受到风险社会理念与社会防卫主义的过度干扰，始终以康复主义为主要的出发点和落脚点。这能够给我国刑法规范带来两点启示。第一，未成年人犯罪刑法规范应当优先采用个体视角，而非社会视角。在措施的选取上，应当首先考虑该措施对于教育、感化、挽救未成年人的效果。在确保措施有利于未成年人的复归与发展的基础上，再适当兼顾社会防卫的需要。换句话说，对未成年人犯罪的处理应当始终以未成年人偏差矫治为主要目标，坚持个别性与针对性，最大限度地帮助未成年人回归正常社会生活，而不是简单地依靠刑罚对其犯罪行为进行压制。

第二，对未成年犯罪人应当始终坚持“教育为主，惩罚为辅”的原则，对虽有犯罪行为但没有适用刑罚必要性的未成年人坚持“以教代刑”，对确有必要适用刑罚的未成年人坚持适用以教育为根本目的的刑罚，避免单纯的“刑而不教”。例如，对未成年人适用监禁刑，绝不是仅仅为了将其隔离于正常社会生活之外以避免危害社会，而是为了在使之接受惩罚的同时，同步在封闭的环境中开展教育和矫治工作。从这个角度讲，刑法应当对未成年人犯罪的相应刑罚作出特殊规定，为“以教代刑”和“教育刑”的实现提供充足的制度基础。

四、我国未成年人犯罪刑法规范的完善进路

上述两个方面的理念更新为我国未成年人犯罪刑法规范的完善提供了方向指引。在此基础上，结合我国刑事领域未成年人法律规范的发展现状与趋势，可以考虑在刑法中增设未成年人专章，从四个方面对未成年人犯罪的相关问题作出专门规定。

(一) 拓宽出罪路径：确立“可以不予追究刑事责任”的特殊规则

未成年人犯罪与罪错未成年人处遇的相关理念均要求拓宽涉罪未成年人的出罪路径。如前所述，在立法既定性也定量的模式之下，刑法应当为涉罪未成年人出罪路径的拓宽提供制度基础。《刑法》第13条的“但书”规定虽然能够发挥一定的出罪功能，但其没有对未成年人与成年人进行区分，依靠该规定单独拓宽未成年人的出罪路径缺乏合理性。因此，宜对刑法进行必要的修改，为涉罪未成年人提供独立的出罪依据。从可行性上看，这一思路已经具备了较为充分的现实基础：在制度层面，我国《预防未成年人犯罪法》2020年修订后，对有严重不良行为的未成年人设置了保护处分制度，能够在一定范围内承担起教育和矫治部分轻罪未成年人的功能，保障他们“出罪而不出法”。这意味着刑法在罪错未成年人处遇领域拥有了一项特殊的前置法，为刑法在该领域适当地后撤奠定了制度基础。在实践层面，随着未成年人警务的发展和专门学校的增建，保护处分制度对罪错未成年人的处遇能力将逐渐提高，所开展的教育和矫治活动也会日渐实质化。可以预期的是，保护处分替代刑事司法对轻罪未成年人进行处遇的效果将逐渐提升。这样一来，保护处分不仅能够为轻罪未成年人的出罪提供支撑，甚至能够成为促进其出罪的一项重要动力来源，这为刑法设置未成年人出罪的特殊路径提供了前置条件。

对于出罪路径的具体设置方式，可以考虑在《刑法》中增设如下规定：“不满十八周岁的人犯罪，应当负刑事责任但可能判处一年有期徒刑以下刑罚的，如果适用保护处分措施能够消除其再犯罪的危险，可以不予追究刑事责任。”确立这一特殊出罪规则后，很多原本不得不等到审查起诉阶段才能够通过相对不起诉和附条件不起诉得到程序出罪的未成年人在立案阶段就能获得实体出罪机会，由此可以减少刑事司法的不必要介入。未来，随着保护处分措施处遇能力的不断提升，更多涉罪未成年人在刑事司法之外就能够得到适当的干预，刑事司法介入的必要性将进一步降低。刑法可以根据保护处分的运行和发展情况适时地再行调整，将可能判处刑罚的限制条件适度提高，以在更大程度上拓宽罪错未成年人的出罪路径。

(二) 增设量刑限制：通过行为人因素促进量刑轻缓化

根据前述理念研究，对未成年人科处的刑罚应当首先与行为人的情况相称，其次与行为的情况相称。为了实现这一目标，在原则层面，对未成年人科处刑罚应当遵循消极的罪刑均衡而非积极的罪刑均衡，以保障刑罚与行为人情况相称的理论空间。这里对于罪刑均衡原则“消极”与“积极”的区分，与罪刑法定原则中的相应区分较为类似。消极的罪刑法定主要含义是“法无明文规定不为罪”，积极的罪刑法定主要含义是“法有规定即有罪”；而从出罪事由体系的开放性、罪刑法定原则的刑罚权限制作用和构成要件对罪刑法定原则的保障功能等角度进行分析，应当否定积极的罪刑法定，仅承认消极的罪刑法定。与之相近，消极的罪刑均衡要求刑罚不能超越与犯罪相称的程度而过于严苛，积极的罪刑均衡则要求刑罚不能与犯罪不相匹配而过于轻缓。前者在任何情况下都应当得到遵守，因为这是对刑罚权的必要限制；后者则可以在未成年人犯罪等特殊情形下，根据行为人的情况适当让步。因为对未成年人科处刑罚更多的不是为了报应，而是为了预防，如果根据行为人的情况，较为轻缓并具有教育功能的刑罚就能够实现预防犯罪的目的，那么超出这一目的的更多刑罚无论是否与行为相称，都在目的层面丧失了正当性。基于此，在罪刑均衡原则之下，行为人因素对量刑的作用应当是单向的：只能促进量刑的轻缓化，而不能导致量刑的严苛化。这一认识在原则层面明确了行为人因素对罪错未成年人量刑的作用取向。

基于对罪刑均衡原则的上述认识，刑法应当在规范层面进一步完善，为行为人因素参与未成年犯罪人的量刑提供直接依据。《刑法》第17条第4款已经对未成年人作出了“应当从轻或者减轻处罚”的规定，但对于如何考察行为人角度的各种因素，使从轻、减轻的幅度与之相称，刑法并没有提供相应的途径。虽然通过《刑事诉讼法》第279条规定的社会调查制度能够获取罪错未成年人的成长经历和监护教育等情况，但目前《刑法》并没有明文规定量刑时需要考虑这些情况，仅有一些司法解释有所规定。从规范完善的角度看，《刑法》有必要对司法解释中的相应内容进行吸收和扩充，以将行为人因素上升为明文规定的量刑情节。具体来说，可以考虑在《刑法》中增设如下规定：“对犯罪时不满十八周岁的人量刑，应当综合考虑其对犯罪的认知能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯、认罪悔罪表现、个人成长经历和生活环境、受监护和受教育状态、一贯表现和改造意愿等情况。”新增这一规定可以为社会调查的结果作用于量刑提供更为直接的依据，将其与现行《刑法》第17条第4款相结合，能够为行为人因素在未成年人犯罪案件中介入量刑并促进其轻缓化提供更为坚实而明确的规范基础。

(三) 加强预防刑与教育刑：增设特殊刑罚种类和刑罚执行方式

前述理念更新要求，未成年人在刑罚适用上应当与成年人有较大的不同，必须坚持预防刑与教育刑。这种不同导致以成年人为主要适用对象设计出来的刑罚种类和刑罚执行方式并不完全适合于未成年人，应当充分考虑未成年人的特殊性，为其增设区别于成年人的特殊刑罚规定。具体来说，第一，针对未成年人设立专门的刑罚种类，为增强刑罚个别化提供规范基础。在这方面，一些域外经验可以作为参考，例如瑞典《刑法》第32章中针对21岁以下的犯罪人专门规定了少年管教(youth care)、少年社区服务(youth community service)等非监禁刑和少年监管(youth supervision)等半监禁刑，分别适用于情况不同的未成年人。我国可以在参考域外经验的基础上，增设适合于未成年人的非监禁刑和半监禁刑，用以替代不利于未成年人成长的监禁刑，从而增强对未成年人所科处刑罚的科学性和儿童友好程度。

第二，针对未成年人规定更为灵活的刑罚执行方式，以契合未成年人的发展规律。以减刑、假释为例，根据我国现行刑法，未成年人减刑、假释的适用条件与成年人相似，以有期徒刑执行原判刑期二分之一以上、无期徒刑执行13年以上为前提。然而，基于预防刑和教育刑的要求，对未成年人执行刑罚必须比对成年人更具“柔性”，才能适应未成年人的身心特点。上述限制条件对于快速成长变化的未成年人而言无疑过于机械和迟缓。与之相对比，德国《少年法院法》和我国台湾地区“少年事件处理法”均以执行原判刑期三分之一以上作为未成年人假释的限制条件。结合理论研究和域外经验，我国《刑法》宜排除第78条和第81条对未成年人的适用性，并增设特殊规定放宽未成年人减刑、假释的限制条件，为刑事执行阶段的科学处遇提供更为灵活的空间。

(四) 保障复归与发展：构建多层次的复权制度

《刑法》第100条第2款规定的前科报告义务免除制度过于笼统和简单，需要在前述理念的指导下进行优化和拓展，以更好地实现罪错未成年人的复权。第一，前科报告义务免除制度应当与犯罪记录封存制度形成联动。对于犯罪记录封存，有学者提出，应当采用“原则+例外”模式：原则上扩大封存对象的范围，将所有过失犯罪的未成年人涵盖在内；除司法机关依职权封存的情况外，对于因故意犯罪被判处5年有期徒刑以上刑罚的未成年人，可由其本人或者法定代理人提出封存的申请，法院在评估后决定是否予以封存。该观点充分体现了儿童友好和个体康复的理念，值得借鉴。从互动关系上看，前科报告义务免除制度和犯罪记录封存制度是一体两面的关系，前者从未成年人自身角度免除其主动报告的义务，后者则从办案机关角度要求不得展示相关记录。基于两项制度的联动性，刑法上的前科报告义务免除规定也宜作出同上调整。

第二，以犯罪记录封存和前科报告义务免除制度的优化为基础，刑法规范可以考虑在未成年犯罪人复权方向上进一步拓展，探索实体性的前科消灭制度。虽然犯罪记录封存能够在很大程度上保障未成年人的复归与发展，但根据《刑事诉讼法》第286条的规定，司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定，依然可以查询已被封存的犯罪记录。由此可见，现行法下的犯罪记录封存只是一种不完全的复权或者说一定范围内的复权。一方面，虽然该规定中有“为办案需要”和“根据国家规定”的限制条件，但“办案需要”的界限较为模糊，“国家规定”的范围也可能会随着国家规范性文件的“废改立”而动态变化，因此犯罪记录封存的复权程度实质上处在一种相对不确定的状态之中；另一方面，司法机关和有关单位的查询权并没有期限限制，这同样会给犯罪记录已封存的人员带来具有终身性的影响。即使这种影响在很多情况下并不直接呈现，但因被查询到犯罪记录而失去某些机会的担心也会带来不可忽视的精神压力，挫败未成年犯罪人参与社会生活的积极性。从理论上讲，犯罪人在接受完法定惩罚且经过一定期间后未再触犯法律的，就应当被视为已经获得更生；基于其更生权或者被遗忘权的要求，有关部门应当承担消除其前科记录的义务。由此，对于长时间没有再犯罪的前科人员，可以考虑予以前科消灭，并帮助他们彻底复权。具体到我国刑法上，目前直接对全体前科人员增设前科消灭制度尚不具有可能性，但以犯罪记录封存制度和前科报告义务免除制度为铺垫，首先对未成年人开展前科消灭制度尝试具有较大的可行性。第一步，刑法可以规定某种标准，对犯罪记录已被封存的未成年人设置与其刑罚情况相称的考察期，考察期从未成年人缓刑考验期满、刑罚执行完毕或者获得特赦之日起计算。如果未成年人在考察期内没有再犯罪，其前科就自行消灭，从而使其法律地位恢复至与自始未受定罪和刑罚处罚相同的状态。接下来，如果上述规定的实践效果较为良好，则可以考虑增设依申请消灭前科的规定，即在前述情形之外，允许未成年时期犯罪且犯罪记录未被封存的人员在较长期间未犯罪后申请前科消灭，由司法机关考察其犯罪后表现等因素，作出是否予以消灭的决定。未来，未成年人前科消灭制度发展成熟后，完全可以考虑将其逐步推广适用于成年人。

五、结语

以理念更新为基础，讨论我国未成年人犯罪刑法规范的完善方案，有利于为我国未成年人司法的发展贡献实体法上的推动力。不过，从未成年人司法的整体视角看，刑法规范只是未成年人司法相关法律规范中相对靠后的一个方面，仅仅依靠刑法规范的完善并不足以为未成年人提供一个充分回应其特殊性的司法规范体系。只有在与前端保护处分规范、相关刑事程序规范和司法以外的福利与社会支持规范紧密衔接与密切配合之下，未成年人犯罪刑法规范的上述完善以及对整体未成年人司法的助推才能真正落到实处。

从另一角度看，研究未成年人犯罪的刑法规范，其意义并不局限于未成年人这一特殊群体之中，还能够在很大程度上促进刑法的理论创新和制度进步。对未成年人犯罪的处理向来是一块充满活力的试验田，其中发展出的很多实体法规范，都具备对成年人推广应用的潜力。因此，以未成年人犯罪刑法规范为对象的研究也能够为我国刑法的整体发展提供更多思路和灵感。

（何挺，北京师范大学法学院教授、博士生导师，北京师范大学未成年人检察研究中心研究员；王力达，北京师范大学法学院博士研究生。）

【本文系国家社科基金重点项目“中国特色未成年人司法基本原理研究”(22AFX012)成果。】

Abstract：China's criminal norms for juvenile delinquency suffer problems such as outdated legislative models，a lack of special provisions on convictions，an extensive criminal punishment system，and an oversimplified rights recovery system. Therefore，it is necessary to find an appropriate path to improve and strengthen the protection of special，prior rights of minors，based on updating relevant concepts. From the perspective of the law of juvenile delinquency，the law of human development reflects the decisiveness of juvenile delinquency，and the law of age-crime curve showcases the stages of juvenile delinquency. In terms of the treatment of juveniles who have committed crimes，the approach to juvenile delinquency in criminal law should shift from“commutation for children at discretion”to“child-friendly”and from social defense to individual rehabilitation. Based on conceptual updating，the criminal norms for juvenile delinquency should be improved in four aspects：first，establishing special rules to broaden the path of exculpation；second，promoting the leniency of sentencing by taking into account the perpetrator factor；third，introducing special types of punishment and methods of enforcement to strengthen preventive and educational punishments；fourth，building a multilevel rights recovery system to ensure the rehabilitation and development of juvenile offenders.

Keywords：Juvenile Delinquency；Age-Crime Curve；Exculpation；Perpetrator Factor；Rights Recovery System

(责任编辑 杜 磊)