摘要：为保护儿童权利免遭武装冲突所害，国际法禁止征募儿童、使用儿童直接参加敌对行动。然而，国际人道法的现有规则默认参战儿童可以像成年战斗员那样被视为合法攻击目标，并且没有对使用致命武力攻击儿童兵施加限制。这不仅与前述禁止性规范的保护目标背道而驰，而且也忽视了国际法对儿童生命权的特别尊重与保护。就对儿童兵使用不加限制的致命武力而言，当国际人道法和人权法均具备可适用性时，仅在前者被确立为特别法因而优先于后者时，其合法性才得以证成。分析表明，特别法原则无法证成不加限制的致命武力的合法性。妥善的做法是限制对儿童兵使用致命武力，当具体情况表明致命武力为明显不必要时，应优先考虑俘虏或非致命方法。采取这一立场既可以最大程度地保护武装冲突中儿童的权利，也不至于妨碍交战双方追求军事胜利。

关键词： 儿童兵 国际人道法 国际人权法 特别法原则 生命权

引言

儿童权利因卷入武装冲突而遭受严重侵害。1996 年，联合国任命的人权专家格拉萨·马谢尔（Graça Machel）在其编写的著名报告中详尽地描述了武装冲突对儿童的灾难性影响——其中最令人震惊的莫过于儿童当兵卷入武装冲突。红十字国际委员会在其出版物中指出，当前在世界范围内被征募进入武装部队或武装团体的儿童“数以万计”。 征募和使用儿童现已成为武装冲突中核实案件数量最多的侵害儿童行为：在2020—2022 年间，联合国分别核实了多达 8,521、6,310、7,622 起征募与使用儿童行为。在军队中，儿童通常被安排承担支助性工作，例如担任搬运工、炊事员、通信员等。然而更恶劣的情况是：一方面，武器技术的进步使得儿童经过短期训练就能够使用容易操作的武器参与战斗；另一方面，儿童独特的身体属性增强了在“不对称冲突结构”中的利用价值，例如实施自杀式爆炸。可见，直接参加敌对行动使得儿童的生命权更容易在武装冲突中受侵害。

为了防止或至少减轻儿童在武装冲突中受到的侵害，国际人道法和人权法均保护儿童免于征募与参加敌对行动。对此，出于需要，下文将予以简要阐述。本文真正关注的是，当儿童确实参与了武装冲突时，在直接攻击中对其使用致命武力的尺度，即可否像对待成年战斗员那样，视其为合法攻击目标，并允许将致命武力作为第一选项。主流观点通常基于国际人道法的现有规则，对上述问题作肯定的回答。即使认为应当限制对参战儿童使用致命武力，往往也仅出于战争的道德伦理，或者从人道法文本中寻找不那么充分的依据。本文认为，对儿童兵使用致命武力的尺度，只有置于国际法整体之下予以考察，着重探讨国际人道法和人权法的相互关系——尤其是儿童依据人权法享有的生命权，才能得出全面、合理的答案。

一、国际人道法和人权法中的儿童兵规则

（一）免于征募与使用的前置保护

最先直接禁止儿童兵的国际人道法文件是 1977 年的两个“附加议定书”。其中《日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》（以下通称《第一附加议定书》）第 77（2）条规定：“冲突各方应采取一切可能措施，使十五岁以下的儿童不直接参加敌对行动，特别是不应征募其参加武装部队。”而适用于非国际性武装冲突的《日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》（以下通称《第二附加议定书》）删去了“采取一切可能措施”这一表述，从而提供了更为严格、绝对的禁止。在人权法上，1989 年《儿童权利公约》第 38 条第 2、3 款几乎是对《第一附加议定书》的逐字重复，除了将保护延伸至平时以外，也体现了人权法在儿童兵问题上对国际人道法的援引与相互融合。2000 年《〈儿童权利公约〉关于儿童卷入武装冲突问题的任择议定书》在此基础上更进一步，将保护儿童的年龄门槛拓宽至 18 岁以下。

关于禁止征募以及使用儿童兵的规范已被广泛认为构成习惯国际法的一部分，严重违反这一规范将构成战争罪。

（二）国际人道法下的合法攻击目标

上述规范的出发点在于为武装冲突中的儿童提供预防性保护。然而，在儿童确已参与武装冲突的情况下，国际法并未提供足够的保护。事实上，国际人道法近乎默认参战的儿童可以成为合法攻击目标。

基于“区分原则”这一基石性原则，在国际性武装冲突中，国际人道法区分了战斗员和平民。只可针对战斗员实施攻击，而禁止直接针对平民的攻击。其中，“战斗员” （combatants）指的是冲突一方所有武装部队成员，医务人员与宗教人员除外。《第一附加议定书》第 77（3）条规定：“如果在例外情形下……十五岁以下的儿童直接参加敌对行动，并落于敌方权力下，这类儿童不论是否战俘（prisoners of war），均应继续享受本条所给予的保护的利益。”儿童可能享有战俘地位，便意味着儿童可以成为战斗员，因为取得战俘地位是战斗员的特权之一。也就是说，国际人道法没有为被征募入伍的儿童单独创设出类似于医务人员、宗教人员的“非战斗员”地位。加入武装部队并成为战斗员的儿童可以被合法攻击。

此外，区分原则的遵守还须借助于“直接参加敌对行动”这一概念，即应保护平民免遭攻击，除非他们正在直接参加敌对行动。尽管这一术语尚无精确定义，红十字国际委员会在其发布的《国际人道法中直接参加敌对行动定义的解释性指南》（以下简称《解释性指南》）中指出，即使是合法征募年龄以下的儿童，如果直接参加敌对行动，亦丧失免于攻击的保护。这可能意味着，在非国际性武装冲突中，被征募进入武装反对团体的儿童如若承担直接参加敌对行动的持续职能（continuous combat function），则在其成员身份（membership in organized armed groups）的整个期间内失去免受直接攻击的保护。

因此，如果儿童（1）具备战斗员或武装团体成员身份，或（2）不具备上述身份但直接参加敌对行动，则可以作为合法攻击的目标，与成年战斗员别无二致。

（三）在攻击中使用致命武力的尺度

传统观点认为，对于合法攻击目标，国际人道法并不要求将攻击造成的损害限制在最低可行水平；换言之，即使缺乏军事必要，致命武力仍可以作为第一选项，各国并不负有“捕而不杀”的义务。这一立场的依据是：在区分原则的基础上，国际人道法只是要求此种攻击不得对平民、民用物体造成与预期的具体和直接军事利益相比过分的损害，并采取预防措施避免或减少此类损害；与之相对的，国际人道法没有对攻击中使用武力的程度作具体限制。事实上，对使用武力的水平施加限制的要求更接近于人权法上“比例性”（proportionality）的概念。

然而根据《解释性指南》的观点，“对无权受保护免遭直接攻击的人所允许使用的 武力的种类和程度，不得超过在当时情况下实现合法军事目的所实际需要的程度”。用红十字国际委员会前副主席让·皮克泰（Jean Pictet）的话来说：“如果有两种方法可以获得同样的军事优势，我们必须选择危害较小的那一种。”《解释性指南》的作者主要援引国际人道法中的军事必要原则与人道原则来支持这一主张。在关于“直接参加敌对行动”的专家会议上，这一解释引起了广泛的争议和批评。在批评者看来，这一解释是对军事必要原则与人道原则的误读，并且与广泛的国家实践不符。而与本文关系最为密切的批评意见则认为《解释性指南》试图将执法范式强加于敌对行动，从而适用人权法中的“生命权”标准。

可以公允地说，最好将《解释性指南》的观点视为一个倡议，而未被广泛接受为法律。因此，在针对儿童兵的攻击中，将致命武力作为第一选择并不为国际人道法所禁止。

（四）限制对儿童兵使用致命武力：理由与方法

前置的保护和嗣后的“放任”之间形成了明显的割裂。因为不论从法律逻辑抑或道德情感上看，禁止征募和使用儿童兵的规定都隐含地要求在战场上给予儿童一定保护，至少不能像成年战斗员那样可予任意攻击。

首先，既然儿童是遭受成年人征募的受害者，考虑到国际人道法的目的在于减轻战争带来的损害、改善战争受害者的命运，那么合乎正义观念的做法应当是纠正上述不公正，赋予儿童更多的退出战场的机会。何以不加限制地对受害者使用致命武力，从而使之再次受害？禁止征募和使用儿童兵是国际人道法从关注军事必要性转向“人性化”的 典型表现，而在这之后复令儿童成为合法攻击目标、承受不加限制的致命武力，则完全破坏了这一“人性化”趋势，是使军事利益完全凌驾于人道考虑之上的体现。

其次，禁止征募意味着强制征召（conscription）与自愿入伍（enlistment）被一同禁止。这反映了如下事实：一方面，众多儿童因绑架和胁迫而入伍；另一方面，即使儿童主动报名服役，也应被视为武装冲突的悲剧产物，而不能视为他们的自由选择。这一特点可能使得儿童兵在道德上应受比成年人更低程度的攻击。

要理解这一点，可能需要适当提及国际人道法在底层逻辑上的道德困境。在国际法上，战时法（jus in bello）与“诉诸战争权”（jus ad bellum）的道德判断相互独立。根据前者，战斗员之间相互杀害是被允许的。其中所体现的正统的战争道德，盖基于一种“自卫”理论：当对方的行为威胁到自己的生命时，杀死对方的行为被视为自我保护，是合法的。在战争中，双方的战斗员在客观上是“有害”的，故互相丧失免于攻击的道德豁免。然而，正如著名的道德哲学家麦克马汉（Jeff McMahan）所指出的，这实际上在战时、平时道德之间人为制造了一条鸿沟，因为在平时，对于遭到非法施暴而被迫进行自卫的人，最初的施暴者再进行防卫显然是不合法的。麦克马汉进一步主张将平时免除或减轻“遭受攻击之责任”（liability to attack）的事由引入战时。而儿童兵因其不完全的责任能力以及在征募过程中遭到的明显或隐含的胁迫，应被推定为属于“可原谅的威胁” （excused threats）。因此在面对儿童兵时，在道德上应被要求克制地战斗。

上述建议本质上主张限制对参战儿童使用致命武力，但是它们的缺陷在于缺乏明确的法律依据：如上文所述，从国际人道法现有规则之中，可以顺畅地推导出儿童兵可受不限程度的合法攻击；认为致命武力受限的观点往往被批评为错误地在国际人道法体系内适用了人权标准。然而另一个可能的视角是，人权法本身——作为国际人道法体系之外的独立的规范——可能施加这一限制。在红十字国际委员会关于“直接参加敌对行动” 的会议上，与会专家承认，“直接参加敌对行动”的资格不一定是在攻击决策时要考虑的唯一标准，在其他法律框架下（特指人权法）也可能产生义务；以色列最高法院在其著名的“定点清除”判决中指出，其国内法中的“比例原则”要求在可行的情况下，必须选择对参与敌对行动的平民人权伤害最小的手段。当然，问题远没有那么简单，因为人权法在武装冲突期间的适用受到国际人道法的制约。

本文认为，以国际人道法、人权法相交织的方法审视对儿童兵使用致命武力的合法性是最为妥善的。其原因在于，国际法上关于儿童兵的规则本就是人道法与保护基本人权的其他国际法规则相交织的结果；更重要的是，有关“生命权”的规定是人道法与人权法规范出现显著冲突的极少数典型。国际人道法允许在遵守其他规则的情况下杀伤敌方参战人员，这与尊重人权在本质上不可调和。那么，人权法对儿童生命权的保护，在武装冲突期间是否必定让位于军事必要？可见，必须在儿童兵的语境下再度考察国际人道法与人权法的关系。

二、对儿童兵使用致命武力：国际人道法与人权法相交织的视角

探讨国际人道法与人权法相关规范及其关系，可以分为如下两个步骤：第一，人权法是否以及在多大范围内适用于攻击敌方儿童兵的情形？第二，在人权法适用的前提下，其与国际人道法规范如何相互作用？

（一）人权法适用于对儿童兵发动的致命攻击：何时以及何地

关于人权法在武装冲突中的适用性及其与国际人道法的关系，素有“二元论”和“一元论”的分歧。根据前者，国际人道法适用于战时，而人权法仅适用于平时；后者则主张人权法在战时和平时均得适用。然而这一争议已有定论，因为国际法院在“以核武器相威胁或使用核武器的合法性”咨询意见中明示支持后者：“《公民及政治权利国际公约》提供的保护在战争时期并不停止，但在国家紧急状态时可以克减（生命权不在此列）……。原则上，不被任意剥夺生命的权利同样适用于敌对行动。” 此后，联合国人权事务委员会在其一般性意见中进一步确认了《公民及政治权利国际公约》在武装冲突局势中的适用性，强调了两个法律领域相辅相成的关系；红十字国际委员会在其《习惯国际人道法》中系统地审查了国家与人权机构的实践，其结论同样支持人权法在武装冲突中继续适用。然而，上述意见只是一般性地说明了武装冲突并不排斥人权法的适用，并不意味着人权法可以调整敌对行动中的任何行为。正如国际法院于“在被占领巴勒斯坦领土修建隔离墙的法律后果”咨询意见中所进一步阐明的：“某些权利可能属于国际人道法的专属事项；某些可能是国际人权法的专属事项；然而余者可能为两个法律分支所共同涉及。”因此，人权法能否以及在多大程度上调整武装冲突中对儿童兵的致命攻击，视其自身适用范围而定。

1. 一般规则

大多数国际人权条约载有规定其所载义务的适用范围的条款。例如，《公民及政治权利国际公约》第 2（1）条规定：“本公约缔约国承允尊重并确保所有境内受其管辖之人……一律享受本公约所确认之权利。”《美洲人权公约》和《欧洲保障人权和基本自由公约》（以下简称《欧洲人权公约》）则要求缔约国保证“受其管辖”的所有人的权利和自由。尽管采取的措辞不尽相同，但是司法机构的判例和人权条约机构的意见阐明了两个基本结论：第一，一个国家对其管辖范围内的所有人都负有责任，不问公民身份如何；第二，为确定一国管辖权的空间范围，如果（1）该国对某一地域享有有效控制， 或（2）其权力及于某个个人，那么人权法即具备可适用性。

就对地域的有效控制而言，应当推定国家对其自身领土的组成部分享有此种能力。但是，当一个国家因为事实上的强制局面而对特定领土缺乏实际控制的情况下，人权法的适用性会减弱，从而推翻这一推定。另一方面，当国家由于军事行动对其领土以外的地区实行有效控制时，也可能产生责任；这并不意味着国家须对相关地域上的每一行为或该地域的每一部分实行控制，而只要求达到“有效的全局控制”（effective overall control）的程度。尽管适用人权法所要求的控制程度与国际人道法上的“交战占领”并不完全重合，但国际法院与联合国人权事务委员会的意见均表明，人权法得适用于国家在其占领领土内行使管辖权时实施的行为。

即使对相关地域不享有管辖权，国家还可能通过 “对个人行使控制和权力”将其纳入管辖范围。这往往通过国家代理人的域外活动实现。例如，在洛佩斯·布尔戈斯诉乌拉圭案（López Burgos v. Uruguay）中，联合国人权事务委员会认为自己有权审议乌拉圭在阿根廷领土实施的绑架行为；在科尔德等诉美国案（Coard et al. v. United States）中，美洲人权委员会审议了美国部队入侵格林达纳后对该地公民的非法拘留和虐待，并指出“受其管辖”还可能包括一国通过其代理人的行动将他国领土上的个人置于该国控制之下。然而，关于这一点，欧洲的判例并不一致：伊萨等诉土耳其案（Issa and Others v.Turkey）涉及的是土耳其部队在伊拉克北部山区开展军事行动期间拘留并杀害伊拉克牧羊人，欧洲人权法院明示赞同洛佩斯·布尔戈斯诉乌拉圭案和科尔德等诉美国案所显示的判例；但在班科维奇等诉比利时等国案（Banković and Others v. Belgium and 16 Other  States）与阿尔·谢尼等诉英国国防大臣案（Mazin Jumaa Gatteh Al Skeini and Others v. The Secretary of State for Defence）中，国家代理人域外活动所引起的人权责任被严格限制在了国际法允许该国行使域外管辖权的情形，例如外交或领事代理人的行为，或在该国注册的船舶上活动。本文认为，班科维奇案和阿尔·谢尼案的判决错误地限制了人权法中“管辖”的概念 ——正如联合国人权事务委员会所阐明的那样，如果解释为禁止缔约国在其境内实施违反人权法的行为，在域外实施相同的行为却不受约束，显然是不合理的。然而，就“对个人行使控制和权力”而言，显然需达到一定程度或标准，才使人权法得以适用。有力的观点是，国家在个人处于其“手中”因而个人权利受到其行动的直接影响时，有义务按照人权标准开展行动。

在武装冲突中，上述规则毫无疑问地将在某些情形中适用于儿童兵。为本文之目的，设想这些具体情形是有益的。

2. 具体情形

首先可以明确的是，在武装冲突的前线，即双方激烈交火争夺控制权的区域，人权法几乎没有适用的空间，因为此时国家既不享有对地域的有效控制，也不满足对人享有权力或控制的标准。

其次，我们可以设想发生于一国享有有效控制的领土内的针对儿童兵的攻击：

· 情形 1：一国部队在国际性武装冲突中占领了他国的部分领土，并维系大量的军事存在以巩固这一控制。在实现有效控制的第二天，该国武装部队在清理城镇时发现一口枯井中藏有一名敌方儿童兵。

· 情形 2：在非国际性武装冲突中，一国武装部队在该国领土（未被反对武装团体占领）内发现有一名儿童正在餐厅内通过手机向反对武装团体发送他们的位置情报（因而构成了直接参加敌对行动）。

在上述情形下，人权法毫无疑问具有适用性。在情形 1 中是基于该国通过军事占领实现的有效控制；在情形 2 中则是基于依附于领土主权的管辖权。

最后，武装冲突中较为常见的，还包括在远离战场但国家不享有有效控制的地域使用致命武力：

· 情形 3：在交火线一侧，一国武装部队的狙击手冷静地瞄准了从另一侧远处缓缓走来的儿童兵，这名儿童兵的身上疑似绑有炸药。

· 情形 4：一国武装部队使用无人机对敌占区一栋民房里的敌方部队实施定点清除，在消灭所有成年战斗员后，无人机锁定了躲在二楼房间内的一名儿童兵。

上述情形下，同样很难否认人权法的适用性，因为儿童兵的生命受国家行动的直接影响，并且此时他们完全落入国家权力“手中”，故满足“对人行使权力或控制”的标准。

在此可以适当提及的是，联合国人权事务委员会曾经对域外反恐行动中使用无人机进行定点清除表示关切，尽管相关国家辩称该行动受国际人道法管辖。

（二）合法性分析中的“特别法原则”

第一个问题的结论已然清楚：就针对敌方儿童兵使用致命武力而言，国际人权法与人道法在许多情形下均具有可适用性。然而下一个问题是，如何确定优先适用的规则？国际法院在“以核武器相威胁或使用核武器的合法性”咨询意见中提供了思路：“对什么是任意剥夺生命的检验取决于适用的特别法（lex specialis），即武装冲突中适用的用以调整敌对行动的法律。因此，通过使用某一特定武器造成的某一特定的生命丧失是否应被视为违反《公民及政治权利国际公约》第 6 条的任意剥夺生命，只能参照武装冲突中适用的法律来决定，而不能从《公民及政治权利国际公约》本身的条款中推导。”需要注意的是，国际法院并不是被要求就人权法和人道法的关系发表意见，而是试图回答一个具体问题：使用核武器是否侵犯《公民及政治权利国际公约》以及其他区域人权条约所规定的生命权。使用核武器和尊重人权是不相容的，很少会有人质疑这一点，因为剥夺生命仅在极少数例外情况下才被认为是正当的，而且致命武力的使用还须遵循特定程序。然而在战争中，如果致命武力的使用不违反作为特别法而优先适用的人道法相关规范，则其合法性可以被证成（justify）。在本文的语境下，在针对儿童兵的攻击中，将致命武力作为第一选择的合法性分析也是如此，问题是特别法原则是否能证成其合法性。为此，必须首先阐明特别法原则的内涵以及适用方法。

三、特别法原则不能证成对儿童兵使用不加限制的致命武力的合法性

（一）特别法原则的概念及其适用

特别法克减一般法（lex specialis derogat legi generali）是一项被广泛接受的法律解释准则和规范冲突解决技术，构成国际法上的一般法律原则。格劳秀斯（Hugo Grotius）在其著述中明确表示：“在具有同等效力的协定中……应当优先考虑最具体和最接近手头所讨论问题的协定；因为特别条款通常比一般条款更加有效。”这段话揭示了特别法原则背后的理论基础及其得到广泛接受的原因，因为它提供了更加具体的解决方案，从而更加有效地调整法律关系、更加贴切地反映当事方的真实意志。然而，特别法原则在法律论证中的适用并不是纯粹技术性的，而是用以证明某一结论的正当性，使之与整个法律制度的预期目的或功能相一致。

特别法原则的适用通常要求满足两个要件：第一，两项相关的法律规则必须处理同一主题事项；第二，条款之间存在不一致（或称“冲突”）。围绕着这两个要件，存在着一些模糊之处亟待澄清，以使特别法原则能够更具体地适用于下文对儿童兵问题的分析。

1.“同一主题事项”要件

就“同一主题事项”要件而言，首先需要指出的是，两项相互竞争的规范不必同属一个法律制度，例如环境法、贸易法、战争法等，因为这些分类本身没有规范价值。其次，为确定不同规范是否处理“同一主题事项”，可以参照对《维也纳条约法公约》第30条中相同术语的解释，即如果将两项规则同时适用于同一组事实会导致不相容的结果，则可以有把握地认定“同一”要件已经满足。在此可回顾上文所设想的“具体情形”，在这些特定情形下，杀害儿童兵是受国际人道法和人权法所共同调整的同一主题事项。

显然，满足“同一主题事项”要件是为了确认两项潜在冲突的规范可能同时具备可适用性。在此基础上，特别法原则作为一项抽象地判断规范优先次序的技术来发挥作用。然而，可能还存在对特别法原则的第二种理解——根据这种观点，法院最终确定其更倾 向适用的规范是基于特定的事实情况，而非规范关系本身。例如，在贾维特·安诉土耳其案（Djavit An v. Turkey）中，欧洲人权法院认为《欧洲人权公约》第 11 条应作为特别法而优先适用，因为申请人的诉求主要涉及其集会权遭到拒绝，而不是关于表达自由的更一般的权利（第 10 条）。类似地，在武装冲突的背景下，根据一些评论者的观点，适用何种法律是事实上的困难，而非法律上的困难。 换言之，这一观点认为，国际人道法和人权法何者优先适用，实际上取决于事实情况更接近于敌对行动还是执法范式。然而，一方面，引起法律适用争议的往往是敌对行动与执法范式间的界线难以区分的情况；另一方面，如果特别法原则被作为纯粹的基于事实的决定，那么它将丧失其作为冲突解决技术的一切独立价值。在此可以适当回顾“以核武器相威胁或使用核武器的合法性” 咨询意见，其中国际法院首先确认了人权法在武装冲突中的可适用性，然后抽象地确定了《公民及政治权利国际公约》第 6 条与国际人道法相关规范的关系。因此，在两个法律规范同时具备可适用性时，仅当某一行为符合其中一项法律规范，且该法律规范作为特别法优于另一项一般规范时，该行为的合法性才得以证成。而基于事实的方法实质上否定了国际人道法和人权法在某些特定情况下可能同时具备可适用性，因此无益于论证这些情形下致命武力的合法性。

2.“冲突”要件以及特别法原则的两种形式

就存在“冲突”这一要件而言，更具限制性的理解认为，如果对某一规范的遵守只可能通过违反另一项规范来实现，那么可以认定存在冲突。而更宽松的理解方式则涵盖了两项规范并非严格不相容，而只是提出了解决问题的不同方式的情形。在武装冲突的背景下，一方面，国际人道法可能授权实施某些国际人权法下禁止的行为（例如在没有必要的程序性保障的情况下拘禁敌人），因而构成“严格意义上的冲突”；另一方面，国际人道法的某项规范可能被认为是国际人权法规范在特定情形下的适用（例如，可以认为《第一附加议定书》第 75（4）条为公平审判权设定了最低的门槛，任何克减都不得低于该门槛）。相对应地，如果对“冲突”采取宽松的定义，那么特别法原则可以有两种不同的理解方式：严格意义上，一项特别的规则可以被视为修改、推翻或者搁置一般规则；而宽松的特别法原则将特殊规则视为是对一般标准的具体适用。因此，前者意味着特别法原则真正作为一项冲突解决技术得以适用；而后者则作为避免规范冲突的手段，其意义仅限于法律解释。正如评论者所指出的那样，解释意义上的特别法原则只是对《维也纳条约法公约》第 31（3）（c）条所显示的更一般原则的重述，旨在使国际法包含的若干套规则被理解为可以和谐共处。

科斯肯涅米（Martti Koskenniemi）在《国际法不成体系问题：国际法多样化和扩展引起的困难》（以下通称《国际法不成体系问题报告》）这一著名报告中讨论了上述区别，并指出两者在国际法上都有着坚实的基础，但有时候难以明确区分。例如，国际人道法关于敌对行动的规范可以被视为对《公民及政治权利国际公约》第 6 条的搁置；同时，也可以争辩说此时国际人道法只是对第 6 条中“任意剥夺生命”的进一步解释。因此，科斯肯涅米建议将二者同时纳入特别法的研究中。在下文关于儿童兵的进一步分析中，这两种形式都将得到考虑。但仍有必要在此特别指出两点：第一，在宽松型的特别法原则下，国际人道法并非解释人权法的决定性因素，只是“与上下文一并考虑”；第二，如果“和谐解释”被证明为不可行，那么就有必要诉诸严格意义的特别法原则，以确定哪一规则优先适用。

（二）特别法原则的失效

基于上文构建的分析框架，首先必须识别两组潜在冲突的规范：其一是调整敌对行动的国际人道法规范，另一组则是关于尊重与保护儿童生命权的国际人权法规范。《儿童权利公约》作为最广泛批准的人权条约之一，可以被视为与国际人道法相竞争的规范。根据《儿童权利公约》第 6（1）条，“缔约国确认每个儿童均有固有的生命权”。因此，下一步是确定针对儿童兵的不加限制的致命武力是否为《儿童权利公约》第 6 条所容许，以及（如果上一问题的答案是否定的）特别法原则能否证成此种致命武力的合法性。

在此可以回顾上文设想的具体情形 3：一名战斗员用狙击枪锁定了远处一名缓缓走来的、隶属敌对武装团体的儿童，其身体可能隐藏有炸弹。该名战斗员不假思索地扣动扳机杀害了该儿童。很难否认这一行为在国际人权法下的非法性，因为人权法中“比例性” 的概念将致命武力的使用限制在绝对必要的情形，例如为了保护任何人免受非法暴力侵害、为执行合法逮捕或者是防止被合法拘留的人脱逃而在迫不得已的情况下使用武力。就“防卫”这一正当化事由而言，根据联合国《执法人员使用武力和火器的基本原则》，面临的威胁不能是假想的，而必须迫在眉睫。此外，在使用致命武力之前还须给予明确的警告以及投降的机会，并穷尽一切逮捕或拘留措施。显然，在上文设想的情形 3 中， 一个“在远处缓缓走来”的儿童兵尚不构成对生命迫在眉睫的威胁，并且此时致命武力被作为第一选项，未给予任何警告或投降的机会。然而，正如上文所述，此类攻击在国际人道法上是允许的，只要目标属于特定种类人员。因此，此种致命武力的合法性，取决于特别法原则的适用能否达成国际人道法和人权法之间“和谐一致”的解释，或确立国际人道法的优先适用。

1. 无法通过法律解释弥合冲突

就宽松的特别法原则而言，规范之间和谐一致的解释是通过诉诸《维也纳条约法公约》第 31（3）（c）条达成的。根据该条，在解释《儿童权利公约》时，相关的国际人道法规则应当与上下文一并考虑。然而这一方法的缺陷在于，条约解释无法弥合所有冲突。首先，正如一位评论者所指出的那样，“应当与上下文一并考虑”这一用语表明国际人道法只是解释《儿童权利公约》过程中的一个因素，并不必然改变解释的整体方向和结果。在科尔德等诉美国案、阿贝拉诉阿根廷案（Abella v. Argentina）中，尽管意识到解释和适用美洲人权制度时必须参照国际人道法规则，美洲人权委员会仍然没有排除适用人权条约中更有利于保障个人权利的规范标准的可能性。这一观点可能也很好地解释了为什么以色列最高法院在“定点清除”判决中认为，尽管攻击对象是国际人道法中的合法目标，涉案行动仍应当以遵循人权标准的方式行事。其次，条约解释与修正之间的界限要求解释结果不得与条约约文、上下文及其目的与宗旨相抵触。因此，如果参照人权条约的目的和宗旨，其约文本身或上下文指向相反的结论，那么以国际人道法为导向的解释必须被推翻。

在《公民及政治权利国际公约》第 6 条的语境下，和谐一致的解释是可以实现的。正如国际法院所指出的那样，“任意”一词提供了解释的空间，使相关国际人道法规范得以被纳入考虑。在《欧洲人权公约》的语境下情况更是如此，因为其第 15（2）条规定生命权可以因合法的战争行为而克减。然而，《儿童权利公约》第 6 条删去了“任意”这一提法，似乎是为了进一步限制合法剥夺生命的情形，从而为儿童提供比成年人更严格的保护。例如，对于儿童犯下的罪行不得判处死刑，这已经成为广泛接受的习惯法；此外，考虑到儿童受限的刑事责任能力，没有理由认为《欧洲人权公约》第 2（2）（b）条“执行合法逮捕或者是防止被合法拘留的人脱逃”仍然能够作为剥夺生命的正当化事由。更重要的是，《儿童权利公约》第 6 条的上下文指向相反的解释。第一，《儿童权利公约》第 3 条确立的“儿童最大利益原则”要求“关于儿童的一切行动……均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”。作为一项解释原则，儿童的最大利益可以支持、证明、澄清由《儿童权利公约》引起的问题的具体处理方式。 “在评判和确定儿童的最大利益时，各国必须确保充分尊重他或她的生命、生存和发展权。”显然，把《儿童权利公约》解释为任何情况下都允许将致命武力作为第一选择，无疑与儿童的最大利益不符。第二，根据《儿童权利公约》第 39 条，缔约国应采取一切适当措施，促使遭受武装冲突之害的儿童身心得以康复并重返社会。该条与第 6（2）条一并解读，可以表明国家负有保护和实现生命权、确保儿童最大限度生存的积极义务。因此更加适当的解释是，应当优先考虑赋予儿童兵从战场生还的机会。

为证实上述解释，可能还有必要考虑作为解释补充资料的条约准备工作及缔约情况。如果《第一附加议定书》或《儿童权利公约》的起草历史显示，缔约方已充分考虑了在敌对行动中是否应适当顾及儿童兵的特殊情况，但仍决定不予特别保护，那么现有条款应被解释为隐含了这一考虑。然而，笔者并没有发现相关辩论。在《第一附加议定书》 中，关于“对儿童的保护”的条款在条约第四部分“平民人口”中加以规定，因而缔约方的主要关注在于确保儿童相较于一般平民人口而言应享有普遍保护的特殊权利，以及防止征募与使用儿童；由于国际人道法中关于攻击的规则是基于对战斗员和平民之间根深蒂固的划分，儿童兵是否应在攻击中受保护的问题没有（似乎也不需要）进行辩论。在《儿童权利公约》的起草历史中，阿尔及利亚向工作组提交的一份提议建议“儿童应在所有情况下，特别是在武装冲突期间，得到保护免受攻击” ；这一建议没有区分儿童兵与平民儿童，因而可能暗示儿童兵应在攻击中享有区别于其他战斗人员的特殊保护。但无论如何，这一问题同样没有得到充分讨论。因此，相关条约的准备工作和缔约情况也无法实现国际人道法和《儿童权利公约》间的和谐一致解释。

综上所述，宽松型的特别法原则无法调和国际人道法与《儿童权利公约》之间的冲突。

2. 无法确定优先适用的规则

严格意义上的特别法原则意味着某一特定规则取代、推翻或搁置了另一项一般规则。为此，必须确定两个相互竞争的规则中何者更为特殊。卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）指出：“当一个更加具体的规范的适用领域同时也被另一个更加一般的规范完全涵盖时，他们就处于特殊与一般的逻辑关系中。当特殊规则的内容包含了一般规则的所有特征，并至少还具备一个额外特征时，情况就是如此。”上述观点也被其他学者称为“共同接触面”法（“the common contact surface area” approach），据此，适用于一组特定事实的规范必须让位于适用于同一组事实以及在给定的特殊情况下存在的附加事实的规范。换言之，在两个潜在适用的规范中，应适用与给定的情形存在“更大共同接触面” 的规范。

调整敌对行动的国际人道法规范之所以具有特殊性，是因为确立了其得以适用的额外条件，即“武装冲突的存在”。因此国际法院得出结论：国际人道法中调整敌对行动的规范优于《公民及政治权利国际公约》第 6 条所确立的剥夺生命的标准。然而，就针对儿童兵使用致命武力而言，《儿童权利公约》相关条款同样构成《公民及政治权利国际公约》第 6 条的特别法，因为这些条款尤其针对“儿童”这一特殊群体，并且旨在为儿童提供更严格的保护。换言之，在何者具有特殊性的评估中，不论“武装冲突的背景” 还是“儿童的特殊身份”都可以被识别为“额外特征”。也就是说，对于剥夺儿童兵生命权这一给定的事实，国际人道法规范和《儿童权利公约》具有相同的“共同接触面”。因此，在技术上很难辨别哪一组规范更加特殊。

上述僵局的存在体现了特别法原则固有的局限性——作为一项机械性的原则，其本身没有提供判断何者为特殊、何者为一般的具体指引。在一些评论者看来，特别法原则非常适合于解决单一条约内部或若干紧密联系的条约之间的规范冲突，但无助于解决那些来自功能高度专业化的、不同法律领域的规范冲突。例如在欧共体 - 肉类和肉类制品（激素）案（EC-Hormones）中，WTO 上诉机构拒绝引入环境法上的“预防原则”来判断涉案措施的合法性。在这些情形中，规范间的冲突转化为价值冲突，例如促进贸易与环境保护，因此对特殊性的评估实质上取决于政治或其他考虑。在对儿童兵使用致命武力的情形中，可以想象的是，一位关注儿童发展的人权倡导者与另一位注重作战效率的军事专家会得出截然相反的答案。因此，严格意义上的特别法原则也无法证成不加限制地对儿童兵使用致命武力的合法性。

然而，可能还存在另一种观点，认为可以适用特别法原则抽象地判定两个规范制度之间的优先次序，而非在个案中解决两个具体规范间的冲突。例如有学者指出，战争更改了国际人权法的要求，而这种更改的性质和程度取决于国际人道法，因此武装冲突的背景下二者间的一切紧张关系都应以有利于后者的方式解决。在此意义上，国际人道法可以被视为是“自足制度”（self-contained regime）——如果某一事项由该制度调整，那么通常就没有理由诉诸其他法律渊源。如果这一观点成立，那么杀害儿童兵无论如何都是合法的，因为国际人道法作为一个整体优于人权法，故不可能被后者推翻。

然而这种观点并没有得到太多支持。在“以核武器相威胁或使用核武器的合法性” 咨询意见中，国际法院不愿意声明某一法律领域可以作为特别法凌驾于另一法律领域之上，而是把问题限缩为调整敌对行动的国际人道法规范与《公民及政治权利国际公约》第 6 条的比较。此外，为反驳上述观点，还可以列举国际人权法规范优先于人道法的具体情形，例如人权法中关于“禁止推回”的强行法规则必须被视为优于人道法中关于强制遣返战俘的义务（如果该战俘同时构成政治难民的话）。因此，将国际人道法视为完全自给自足的制度是不现实的。正如科斯肯涅米在《国际法不成体系问题报告》中所阐明的那样：“‘自足制度’一词是不当的用词。任何法律制度都不可能脱离一般国际法。甚至此种脱离是否可能发生都令人怀疑：一种制度只有在提及适用该制度以外（有效力和有约束力的）规则和原则的情况下才可能具有（或不具有）法律上的约束力（‘效力’）。”为了进一步阐明这一论点，该报告援引了麦克尔希尼诉爱尔兰案（McElhinney v. Ireland），欧洲人权法院在判决中指出《欧洲人权公约》不能在真空中解释，而必须将相关的国际法规则纳入考虑。因此，法院并没有假定《欧洲人权公约》的规则凌驾于一般国际法，而是认为国际法上关于豁免的一般规则优于《欧洲人权公约》第 6 条的公平审判权。因此，可以适当地得出结论：国际人道法规则并不先验地优于国际人权法，正确的方法是在逐案的基础上分析二者的优先次序。

综上所述，不能仅仅依据国际人道法来判断在攻击中对儿童兵使用致命武力的合法性。在无法确定优先适用的规则的情况下，特别法原则不能证成不加限制的致命武力的合法性。

四、限制针对儿童兵的致命武力：合理性与可行性

特别法原则的失效使得在攻击中针对儿童兵使用致命武力的合法尺度处于未决状态。法律在该问题上的含糊不清一方面是令人担忧的，但另一方面也充满希望——这为限制对儿童兵使用致命武力提供了可能。因为不论最终要证成抑或否定不加限制地对儿童兵使用致命武力的合法性，都有必要在调整敌对行动的国际人道法中添加一个“额外特征”，使之特别适用于儿童，从而毫无争议地优先于人权法适用。

本文主张限制对儿童兵使用致命武力，但这并不意味着将人权标准引入国际人道法， 并适用于针对儿童兵的攻击。在人权法中，对生命权的剥夺被严格限制在法律规定的例外情形，否则即为任意。这与武装冲突的现实不符：在武装冲突中，考虑到削弱敌人的军事力量、取得军事优势这一合法目标，以及在交战中不可避免地面临巨大风险，对合法攻击目标使用致命武力原则上应当是合法的。故此，对儿童生命权的特别顾及应当在这一基础上实现。合理且可行的办法是，在针对儿童兵的攻击中，明确规定不得将致命武力作为第一选项的例外情形。

（一）合理性：军事必要与人道考虑的再平衡

如上文所述，国际人道法上的区分原则限制、削弱了人权法对生命权的保护。对于战斗员和直接参加敌对行动者，使用致命武力是不受限制的；而对于无辜的平民，则要求遵守“比例原则”，即禁止“可能附带使平民生命受损失、平民受伤害、平民物体受损害，或三种情形均有而且与预期的具体和直接军事利益相比损害过分的攻击” 。这些规则充分表明，国际人道法建立在军事必要与人道需求相平衡的基础之上。在此可以适当提及《国际法不成体系问题报告》中针对“以核武器相威胁或使用核武器的合法性” 咨询意见的一段评论：“虽然只是行使各项人权这点是可取的，但是鉴于武装冲突的特殊性和持续性，这种解决办法过于理想主义。因此法院形成一套系统的法律意见，考虑到确保‘国家生存’这一压倒一切的需要。”

然而，在国际人道法“人性化”的趋势中，这一平衡正在被逐渐打破。最典型的例子是， “军事必要”的概念从一个容许性原则演变为一个限制性原则：仅允许使用为达到冲突的合法目的所必需的程度和种类的武力，即在尽可能早的时间内以最小的生命和资源损失使敌人完全或部分投降。基于此，红十字国际委员会在其出版的《解释性指南》中，试图限制对合法攻击目标使用武力。如果说《解释性指南》的理由仍然不够令人信服，那么就儿童兵问题而言，国际法上禁止征募和使用儿童的趋势，以及不断增强的关于特别尊重与保护儿童生命权的需要，为打破这一平衡提供了更充分的理由。儿童是武装冲突的受害者，他们无法像成年人那样对自己在敌对行动中的身份与行为作有效的知情同意。因此，从国际人道法的“人性化”趋势出发，限制对儿童使用致命武力无疑具备合理性。

（二）可行性：“限制对儿童兵使用致命武力”的条件

维持军事必要与人道考虑之间的平衡是困难且复杂的。尽管限制对儿童兵使用致命武力符合人道立场，但如果这一限制将妨碍交战双方追求军事胜利，或者为征募、使用儿童的一方创造了不当的军事优势，那么相关规则将因为违背国际人道法的运作逻辑而不具备可行性。对致命武力施加限制必须是明确的例外；为此，有必要确定在何种条件下，限制对儿童兵使用致命武力才是可接受的。这些条件可能包括：对攻击环境或攻击对象的有效控制；攻击方不必承担不当的风险；攻击决策主体的级别；违反义务的法律后果等。

1. 对攻击环境或攻击对象的有效控制

该条件与第二个条件是部分重合的，因为攻击方仅在对攻击环境或攻击对象享有有效控制的情况下，放弃致命武力才不会招致不当的风险。《解释性指南》意识到了这一点，因此承认“在装备精良和组织良好的武装部队或团体之间的典型大规模对抗中……不太可能限制对合法军事目标使用武力……。限制武力的实际重要性将随着冲突一方控制其军事行动所处的环境和地区的能力而增加”。在此可以回顾上文所设想的情形 2，一国武装部队在其享有有效控制的本国领土内，发现有一名儿童在餐厅中通过手机向敌对武装团体传送情报。这一情形下该武装部队显然很容易取得对攻击环境的完全控制，此时使用致命武力相较于俘虏而言不会带来任何优势。

然而《解释性指南》没有妥善考虑到对攻击对象享有有效控制的情形，此类情形可以参照人权法上“对人行使权力或控制”标准，例如上文所设想的情形 3、4。当攻击者在狙击枪或无人机的瞄准镜中冷静地瞄准儿童兵时，儿童兵的生命排他性地掌握在攻击者的手中，且不会为攻击者带来任何风险。此时，应当优先考虑给予投降的机会，或攻击儿童兵的非要害部位，使之退出战场；而在这些选项无法奏效时，才可诉诸致命武力。

在儿童兵的语境下，附加该条件的另一个必要性在于，仅在对攻击环境或攻击对象享有有效控制的情况下，才有识别儿童兵的可能。国际人道法只是要求战斗员应使自己与平民居民相区别，但并不要求佩戴的标志表明其年龄或儿童身份。因此，攻击方只能在享有上述有效控制的情况下，依据攻击对象的生理特征予以识别。由于享有国际法保护免于征募与使用的年龄界限为 15 岁，虽然此种识别不可能完全准确，但也足够顾及大部分儿童的利益。

2. 攻击方不必承担生命或安全风险

即使满足“对攻击环境或攻击对象的有效控制”，限制使用致命武力也可能为攻击一方带来风险。在此可以回顾上文所设想的情形 1，建立了交战占领的武装部队在清理城镇时，发现一口枯井中藏有敌方部队的儿童兵。如果该儿童拒绝投降且持有致命武器，那么予以俘虏的义务将对攻击方的生命与安全带来一定风险。问题在于，是否应当允许此类风险的存在。

在著名的“定点清除”判决中，以色列最高法院指出：“逮捕、调查和审判并非总是可以使用的手段。……有时这样做会给士兵的生命带来巨大的风险……。然而，这是一种应该始终加以考虑的可能性。”这似乎显示，风险是限制使用武力必然伴随的部分。然而需要指出的是，“定点清除”判决所处理的，是在极具特殊性的反恐行动中使用致命武力的问题，法院实际上在判决中同时适用了国际人道法与人权法标准（比例原则）。如果考虑到这一点，法院允许风险的存在便是合理的：因为如果将反恐行动视为部分具有执法性质，那么风险的存在应当被视为是民主与法治的代价。然而在典型的武装冲突中，攻击一方面临的代价是丧失军事优势乃至危及国家生存，没有攻击者愿意为了敌人的利益而冒此风险。因此更恰当的观点是，不应当要求进攻方承担生命或安全风险而限制对致命武力的使用。

3. 攻击决策的主体级别

如前所述，仅在确立了对攻击环境或对象的有效控制，且攻击发生的具体情形不对攻击方造成生命或安全风险的情况下，限制对儿童兵使用致命武力才具备可行性。因此，在攻击中限制使用致命武力的决策主体只能是参与军事行动的个别士兵，而不是高级指挥官。然而，可以要求高级指挥官在通过军事情报获知敌方部队存在一定数量儿童兵时，将这一信息有效地下达给部队。

4. 违反法律义务的后果

如果限制对儿童兵使用致命武力被确立为法律，那么必然带来的问题是违反法律义务的后果，即是否构成战争罪。战争罪，是指对国际人道法的严重违反，并且这一违反根据国际法被确认为犯罪。换言之，并非所有违反国际人道法的行为都构成战争罪，相关行为必须构成对保护重要价值的规则的违反，而且这种违反必须对受害者造成严重后果；此外，还要求相关违反行为根据习惯国际法或条约法将会招致个人刑事责任。

如前所述，对于合法攻击目标，传统的国际人道法并不对使用武力的程度施加限制。而本文主张限制对儿童兵使用致命武力，系基于国际人道法的新近趋势，以及在攻击中适当顾及特别保护儿童生命权的新的需要。因此，即使限制对儿童兵使用致命武力被确立为法律，对该规则的违反也尚不构成战争罪。此外，采取这一结论亦有助于提升该规则被国家接受的程度。

5. 是否会导致“反向激励”

一个必须考虑的隐患是，如果要求在攻击中限制对儿童兵使用致命武力，是否会导致“反向激励”的效果，即赋予儿童以特殊待遇，是否会助长武装冲突的当事方征募或使用儿童，或助长交战方采取背信弃义 的作战方式。

本文确信，“反向激励”的隐患可以通过对“限制使用致命武力”施加严格的适用条件来消解。“反向激励”的原理在于，假使赋予儿童兵的特权是过分的，那么这种特权将成为可以利用的军事优势。然而，如前文所述，限制对儿童兵使用致命武力，仅在攻击方对攻击环境或攻击对象享有有效控制，且限制使用致命武力不会带来过分风险的情况下，才具备可行性。这些条件一方面使得致命武力相较于非致命武力而言不带来额外的军事优势，另一方面也使得征募与使用儿童不会为违法者带来不当的军事优势。

综上所述，通过施加必要的条件，限制对儿童兵使用致命武力是可行的。适当的做法是在国际人道法关于儿童保护的条款中（例如《第一附加议定书》第 77 条）增加一款规定：“如果在例外情形下，尽管有第二款的规定，而十五岁以下的儿童被征募加入武装部队或直接参加敌对行动，在针对此类儿童的攻击中，当具体情况表明致命武力为明显不必要时，应优先考虑俘虏或非致命方法。”其中“明显不必要”一词应当被解释为满足前文所述限制条件。

结论

被征募进入武装部队或团体的儿童是战争受害者，他们的遭遇是成年人的邪恶与卑劣行径导致的悲剧。在战场上杀死一名可能都不明白自己为何而战的儿童兵，势必将受到良心的拷问，因为“属于敌对武装部队或团体”这一事实根本不足以成为使用不加限制的致命武力的理由——然而国际人道法现有规则确实允许这么做。本文认为，就对儿童兵使用不加限制的致命武力这一问题而言，当国际人道法和人权法均具备可适用性时，仅在前者被确立为特别法因而优先于后者时，其合法性才得以证成。然而，特别法原则在这一问题上无济于事，因为国际法上禁止征募与使用儿童的趋势，以及特别尊重与保护儿童生命权的需要，促使国际人道法在攻击儿童兵问题上重新达成军事必要与人道之间的平衡。

适当的做法是限制对儿童兵使用致命武力——在针对儿童兵的攻击中，当攻击一方对攻击环境或攻击对象享有有效控制，且限制使用致命武力不会为攻击一方带来生命或安全风险时，应优先考虑俘虏或使用非致命方法。这一做法可以在不妨碍追求军事胜利的前提下，最大限度地保护武装冲突中的参战儿童。

（来源：《人权研究》2024年6月第2期，总第17期　为方便阅读，本文已隐去注释）

（作者：李想，武汉大学法学院2021级硕士研究生。）