摘要

“职业选择”属于宪法上职业自由的保护范围，地方性法规规定择业限制措施以及设定择业限制措施的时限需要结合职业自由的限制形态和限制强度进行精细化考量。在“特种行业终身禁业案”中，地方性法规设定特种行业择业限制措施的规范要求有待学理回应。职业自由在限制形态上可以区分为择业限制（职业选择限制）和从业限制（职业活动限制），终身禁业属于基于客观要件的择业限制措施。地方性法规能够设置择业限制措施的特种行业范围不限于需要前置性审批的旅馆业和公章刻制业。在形式合宪性审查层面，地方性法规规定终身禁业措施未超出地方性法规立法权限，符合《行政处罚法》对择业限制措施采取的“分级化法规范保留”的要求；在实质合宪性审查层面，地方性法规规定终身禁业措施在限制效果上类似于设置职业资格准入门槛，无法通过比例原则中的必要性和适当性原则检验。特种行业治安管理立法应当具有尊重基本权利宪法地位的方法自觉，基于不同行业的特点和规模，完成特种行业制度的合宪性调整。

关键词：职业自由 劳动权 特种行业 终身禁业 地方性法规

备案审查工作的推进为法学研究提供了鲜活的实践案例，也是实务滋养理论的重要源泉。《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于 2021 年备案审查工作情况的报告》（以下简称《备案审查报告》）中的“特种行业终身禁业案”，将特种行业相关制度拉入了公众和理论界的视野：“有的地方性法规规定，开锁、公章刻制、信托寄卖、金银首饰加工、废旧金属收购等特种行业从业人员利用该行业便利进行违法活动受过行政或刑事处罚的，终身不得从事该行业。”《备案审查报告》认为：“地方性法规对某些特种行业设定较为严格的从业资格条件，对维护公共安全有积极作用，但在法律、行政法规没有规定从业限制的领域，地方性法规作出相关从业限制规定时，不宜规定‘终身禁止’，建议制定机关调整完善相关规定。”“特种行业”作为一个极具本土化色彩的法律制度，滥觞于清末《大清印刷物专律》和《违警律》对旅店业的管理。但在现行有效的法律层面，仅有《人民警察法》第 6 条第 6 款出现了特种行业这一规范概念，该条款规定，“公安机关的人民警察按照职责分工，依法履行下列职责：……（六）对法律、法规规定的特种行业进行管理”。在“特种行业终身禁业案”中，笔者认为地方性法规对特种行业的设定权限以及地方性法规设置择业限制措施的强度值得进一步探讨。

第一，地方性法规能否设置特种行业以及若能设置需要满足何种条件？以《人民警察法》第 6 条为依据，该条款授权地方性法规可以规定特种行业的范围。如果在历史沿革和治安学一般学理中界定特种行业，特种行业往往关联公安机关颁发的营业许可， 任由地方性法规设置特种行业可能有悖于《行政许可法》第 15 条对地方性法规设置行政许可的权限约束，也不符合简政放权和行政审批制改革的方向。自 2002 年国务院取消印刷业等特种行业许可以来，至 2016 年，在《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（中华人民共和国国务院令第 671 号）中，只有典当业、旅馆业和公章刻制业三个特种行业被保留下来。而到了 2020 年，《国务院关于取消和下放一批行政许可事项的决定》（国发〔2020〕13 号）取消了典当业作为特种行业的规定，所以目前国务院保留许可管理的特种行业仅有旅馆业和公章刻制业。因此，《备案审查报告》中的“某些特种行业”的范围值得进一步明确，全国人大常委会法工委此处并未就特种行业的设定权限问题进行清晰的回应。我们不禁要问，地方性法规是只能对“旅馆业和公章刻制业”设定较为严格的择业限制措施，还是可以扩张特种行业的范围，包括“开锁、金银首饰加工”等多项特种行业？

第二，地方性法规对于特种行业设定从业资格条件的强度为何？《备案审查报告》认可了地方性法规对某些特种行业设定较为严格的从业资格条件的做法，但又认为不宜规定“终身禁止”从业。那么为何地方性法规可以对公民选择从事特种行业设定较为严格的资格条件，又为何采用“不宜”而非“不能”的表述排除终身禁止从业？除了终身禁止从业，是否存在其他过于严格的从业资格条件也属于地方性法规不宜规定的范围？

笔者围绕上述问题，从作为未列举基本权利的职业自由的保护范围出发，结合“特种行业终身禁业案”，对地方性法规何以限制、又应当如何限制职业自由展开分析。

一、特种行业属于职业自由的保护范围

对地方性法规中特种行业终身禁业措施的规范分析往往容易忽视一个前提，那就是特种行业许可本身也是对公民劳动权等基本权利的干预。如果从宪法文本出发，以解释学的立场，特种行业归属“劳动权”等基本权利的保护范围并非不证自明的。首先，“劳动权”在性质上是否具有自由权属性并不清晰；其次，即使“劳动权”存在自由权属性，在规范层面如何展开仍然众说纷纭；最后，特种行业如何受到基本权利保护也需理论释明。

（一）劳动权的自由权面向

劳动权的自由权面向是基于演进主义立场并经过了复杂的规范变迁而形成的。

一方面，中国宪法上的劳动权首先承担着作为“团结规范”的政治功能而非基于个人本位的基本权利保障功能。社会主义国家宪法中的劳动不再是卑微、低下和受压迫的角色，而是扬眉吐气做国家的主人的必要条件，这一 1954 年《宪法》中体现的“劳动观”绵延至今，呈现着国体条款的价值底色。正是因为社会主义国家与旧社会中劳动观念的差异以及劳动权的享有，公民才得以成为社会主义宪法上的“劳动者”，并成为“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的”社会主义国家的主人；也正是在这一意义上，1954年《宪法》乃至 1975 年《宪法》和 1978 年《宪法》语境下的“劳动者”和“剥削者（不劳而获者）”成为区分“人民 / 敌人”“民主 / 专政”的“二元代码”。劳动权条款正是识别、承认并建构劳动者作为国家主人的地位，将劳动的社会主义伦理普遍化，并在此基础上实现“集中人民的意志和力量”的重要规范。否则，当劳动者“自己还处在被压迫地位的时候，不可能把自己的意志和力量充分地集中起来”，更不用说解放自身并建立国家。诚如刘少奇在 1950 年发表的《在庆祝五一劳动节大会上的演说》中所强调的：“劳动乃是人类社会赖以生存和发展的基础，劳动者乃是文明的创造者。因此，劳动应该成为世界上最受尊敬的事情，劳动者应该成为世界上最受尊敬的人们。” 刘少奇所说的“劳动荣光”直接反映为 1954 年《宪法》第 16 条的规定，“劳动是中华人民共和国一切有劳动能力的公民的光荣的事情”。公民通过对劳动这一社会主义特定政治道德的承诺和践行获得了集体承认，因而在一种意义关联或历史语境中，劳动权条款首先作为一种团结规范或承认规范而非纯粹的权利规范。

另一方面，对于劳动权条款的规范阐释无法仅基于基本权利条款本身展开。劳动是公民的生产活动的过程，“用什么劳动”的生产资料问题才是劳动权保障和行使的前提条件。现行宪法制定之前的较长一段时间，由于实行完全的生产资料公有制基础上的计划经济，劳动权长期以来并不存在自由权面向的讨论。无论是 1954 年《宪法》抑或现行宪法，在“宪法工程师们”看来，在社会主义国家宪法中规定公民有劳动权无论出于理论逻辑还是客观需求都不应当“口惠而实不至”，尤其是现行宪法的“劳动权蓝图”是试图实现人人享有劳动权、改善当时存在的就业困难状况、重现 1954 年《宪法》基本解决旧中国遗留下来的严重失业问题的制度优越性的。但是在严格的生产资料公有制和计划经济作为经济制度的背景下，尤其是 1975 年《宪法》和 1978 年《宪法》以直接引用经典作家表述的形式将“不劳动者不得食”写入宪法，既意味着绝大多数劳动者只能通过和国家、集体掌握的生产资料相结合来获得劳动的机会和条件，并基于按劳分配的原则以劳动取得报酬和生活资料；同时也意味着劳动力作为一种重要的生产资料也是计划经济的对象，劳动者的职业选择和流动并非一项自由权，又囿于宪法财产权保障仅限于生活资料而非生产资料，故自主创业并雇佣他人的空间就极为狭隘。因此，劳动权的性质本质上是由生产资料所有制和经济制度所决定的，也正是在这一意义上，有学者主张在生产资料公有制背景下，劳动权成为（社会主义制度下）生存权的保障。如果对现行宪法进行一种原旨主义的解读，《宪法》也只是为劳动权在自由权面向的发展奠定了演进主义的立场并预设了规范阐释的空间，但劳动权首先作为社会权而非自由权存在。

随着经济体制改革及其成果写入宪法，尤其是所有制结构变化，社会主义市场经济入宪，财产权保护范围扩张以及“共享”理念作为新发展理念具有宪治意义，劳动权内涵不断被注入新的发展活力，劳动权的规范变迁使得其由纯粹的社会权发展出自由权属性。例如，“社会主义市场经济”入宪对劳动权的规范阐释具有体系解释的辐射效果。“社会主义市场经济”意味着劳动力作为一种重要的生产资料固然具有一定的人身属性，但同样也应当受到市场而非计划的调控，劳动力资源从传统的行政性资源配置转变为由市场配置，从而具有了宪法层面的规范依据，劳动权在规范层面也开始具有完整的自由权面向。从计划经济时代对于劳动力的“统包统分”到市场经济条件下劳动力市场的建立，劳动权具有职业自由、营业自由、离职自由等多种自由权的色彩。正是在这一意义上，“作为经济体制的市场经济的确立为充分保障经济自由提供了宪法基础”。

（二）职业自由与特种行业的宪法保护

如果跳出权利的发生史视野，回到宪法概念的规范解释，不难发现劳动（labor）这一宪法上的重要规范概念在马克思主义经典作家的通说语境中，包括职业 / 工作（work）。一方面，劳动和职业由于劳动二重性的存在出现了质和量的差别。“创造使用价值的并且在质上得到规定的劳动叫作 work，以与 labor 相对；创造价值的并且只在量上被计算的劳动叫作 labor，以与 work 相对。”换而言之，劳动者在工厂等工作场所进行生产活动的情境被区分为显性层面的“职业”活动和隐形层面创造价值和剩余价值的“劳动”过程。而在家务等其他活动中，具有创造价值的劳动的范围显然更广，因为在马克思主义经典作家的语境中，日常生活中理解为“职业”的家庭主妇由于不创造使用价值依然只能囊括在“劳动”范畴中。因此，劳动权中的“劳动”包含创造使用价值的“职业”，作为权利束的劳动权完全可以囊括公民选择和从事职业的自由。如果要进一步在规范层面进行论证，“我国《宪法》第 42 条‘劳动权’的规定也应当蕴含‘职业自由’的天然内涵，这也是‘社会主义市场经济’的当然要求”。职业自由作为未列举基本权利当中的衍生性基本权，其规范内涵隐含于宪法条文的文义空间和结构空间中， 具体而言隐含在劳动权条款和财产权、人格尊严、社会主义市场经济条款之中。尽管我国宪法并未明确列举职业自由，但并不意味着职业自由并非一项不受宪法保护的宪法权利。同时，宪法上的职业自由相较劳动法层面的选择职业的自由，保护范围更广，权利主体类型更为多样。《劳动法》第 3 条所保护的“选择职业的自由”主体仅限于处于劳动关系之中的劳动者，其保护范围无法覆盖自主创业开设特种行业等情形，换而言之，仅保护“作为劳动者”的特种行业从业者的选择职业的自由，而无法保护选择职业以“成为劳动者”的自由。宪法上的职业自由主要蕴含于劳动权当中，其主体是所有公民，既保护处于典型劳动关系当中的劳动者，也保护自主创业、自谋职业以及新型劳动关系下的公民选择以及退出职业的经济自由权利。

作为未列举的基本权利，对于职业自由的规范阐释离不开对宪法上职业范围的开放、宽泛的理解。职业既包括主业，也包括副业；既可以是既有的传统职业，也可以是新兴的职业；既可以是具有从属性的职业，也可以是独立的职业。社会生活当中大部分新兴职业正是由于无法在第一时间受到法律的肯认，才更需要一个开放包容的宪法上的“职业”概念予以承认和保护。然而，“职业”这一规范概念也存在“内在限制”，并非所有能够谋生和维持生活基础的行为皆可被囊括在“职业自由”的保护范围内。如果权利人试图从事的行为明显具有社会危害性，或与宪法价值秩序相抵触，则被“职业”的概念范畴所排除。同时，职业自由的保护范围也有赖于立法形成，立法者将部分职业自由的内在限制具体化，从而反向形成职业自由的保护范围，这仍然属于基本权利“内涵确定”的范畴。申言之，个人总能通过自由选择从事可维持生计的工作，但不是所有公民自由选择并用以维持生计的职业活动都属于职业自由的保护范围。在这一意义上，并非职业自由在自然自由的侧面无需立法形成，而是如耶利内克（Georg Jellinek）所说，自然自由只有“可为”和“不可为”之分，即便存在法律的禁止性规范，自然自由依然可以实现，但在法律系统中会获得违法的评价。也正如德国基本法理论所指出的，“职业自由……并没有将每个从事职业的行为都予以特权化。……如偷盗无论是否为职业行为都被禁止，并不能因为其是职业的客体就取得特别价值”。

特种行业并未被排除出职业自由保护范围。特种行业主要包括典当业、旅馆业、公章刻制业、开锁业、机动车维修业等，主要是由于其业务内容和经营方式同社会治安密切相关，容易被不法分子利用进行违法犯罪活动，因此由公安机关实施特殊治安管理。新中国成立之后颁发的第一个涉及特种行业的规范性文件《公共娱乐场所暂行管理规则》（1951年8月15 日公安部公布）中规定，凡经营戏院、影院、歌厅、舞场、说书场、杂耍场等公共娱乐场所者，必须向公安机关申请登记，领取许可证，并执行公安机关制定的措施，建立安全制度，维护场内秩序。在范围上，特种行业不仅不与宪法所设定的价值目标相抵触，反而与人民群众的生活密切相关，只是公安机关需要基于风险预防的警察任务，对特种行业活动采取开业许可、治安检查、监督特种行业履行治安义务等措施。例如，如果开锁业仅仅受到市场经济规则的调节，“只要给钱什么锁都敢开”，就容易为盗窃等违法犯罪行为大开方便之门，“既破坏了开锁业的行业形象，也降低了群众的信任感和安全感”。因此，无论是经营还是从事特种行业，以及特种行业经营中的职业活动，都属于职业自由的保护范围，这同时意味着对于特种行业的管理措施要接受宪法的规范评价，在特种行业管理措施的设定和实施中，不能偏离宪法为职业自由限制措施所设定的框架秩序。

二、《人权保障条例》的内容及独特之处

职业自由的限制可以分为职业选择限制（择业限制）和职业活动限制（从业限制）两种类型。从法律后果而言，择业限制措施条件的规定意味着公权力原则禁止公民普遍从事某种特定的职业，基本权利需要防止立法恣意创设择业限制“门槛”；而职业活动自由侧重“经济自我决定的自由”，包括经济活动方式和内容的自我决定，其规范密度更大，宪法允许立法进行更广泛的权衡和规制。

（一）职业选择限制与职业活动限制

不同于德国基本法对于职业自由的理解是基于社会国原则和在社会关系网络中展开，我国宪法的职业自由强调基于能力的“尊严观”，并基于“能力”理解职业自由。《宪法》一方面强调国家应当扩大就业机会的给付，另一方面强调个体能力的培养。因为选择自由的观念如果脱离了能力概念则是空洞的，选择自由必须内置于能力的概念中。只有在这种基于能力的职业自由之上，公民进行职业活动，践行其实践理性，并且展开对于自我生活的反思、选择与评价，“规范能动性”才是可以真正落地的。因此，择业自由是职业自由保障的核心，只有为了保护重大公共利益，才有设置职业门槛、限制职业选择的必要。

职业自由作为“法律上形成的基本权利”，相较于“事实上形成的基本权利”，不仅具有先于国家存在的自然自由属性，同时也高度依赖立法形成。对于法律上形成的基本权利，“立法者是推动者的角色并具有积极地位”，立法者需要通过立法活动在部分职业领域形成“统合性法秩序”，因为不存在自然给定的这部分职业的保障范围以及相应的任职资格条件。职业自由作为一种基于在法秩序之下共同生活所逐渐形成的自由，此种自由权并非去限制保护领域的范围，而是经由法秩序来确认其范围、资格、标准等具体内容。1以法律职业资格为例，律师、公证员、法官等职业分别具有各自的职业特征，但《律师法》等立法将其统合成作为整体的“法律职业”，共同需要法律职业资格。只有满足了法律职业资格以及特定的职业活动要件，其职业活动才是法律意义上的合法行为并且获得国家保护的请求权，未取得法律职业资格则不能以律师为业，只能以公民代理的身份接受委托办理案件。

相较于职业资格准入，职业活动则具有更强的社会关联性和地域灵活性。宪法允许法律、法规或规章在所需实现的立法目的或政策目标下，对职业活动的地点、时间、方式等要素以及职业活动事项进行规范和调整。可以说，职业活动允许更大的立法规范密度，立法者拥有较为宽广的形成空间。例如，《期货和衍生品法》明确委托法律、法规、规章围绕期货交易和衍生品交易活动设定相关规则。还例如，《互联网上网服务营业场所管理条例》对于上网服务营业场所的营业地点（第 9 条）、营业时间（第 22 条）以及营业对象（第 21 条）都进行了限制；《彩票管理条例》创制了彩票销售机构“禁止向未成年人销售彩票”的措施， 并且该措施在 2021 年《未成年人保护法》中被上升为法律对职业活动自由的限制措施。

（二）特种行业终身禁业属于职业选择限制

终身禁业在内容和效果上无异于对公民再次选择特种行业就业设置了客观条件，即《备案审查报告》认为终身禁业在性质上属于“从业资格条件”。首先，在内容上，终身禁业并非对特种行业中特定岗位的禁止，而是全面禁止公民重新进入该行业。其次，终身禁业也不是为了保护重大公共利益而针对个人的能力、知识、经验、专业等设置基于主观要件的许可，例如考察特种行业人员是否掌握特定治安防控知识、是否熟悉特种行业从业治安义务等，法律、法规也没有对特种行业设定基于统一职业资格的法秩序。最后，终身禁业是基于再犯预防的需要，将从业人员曾经利用特种行业便利进行违法活动受过行政或刑事处罚这一客观上个人已再无法改变的要件，作为不得再次进入行业领域的资格门槛，在效果上构成了对公民择业自由的干预。因此，终身禁业构成了对公民职业选择的限制措施，且在限制内容和限制效果上类似于基于客观要件的职业许可。

三、地方性法规规定特种行业终身禁业的形式合宪性审查：法律保留与职业选择限制

对于基本权利干预的合宪性审查首先应当聚焦于形式层面，判断基本权利干预措施是否符合宪法对于该基本权利的保留要求。

基于民主正当性和形式法治，对于基本权利的限制原则上应当符合法律保留的要求。如果从宪法文本出发，对于劳动权等未直接规定限制形式要件的基本权利采取何种强度的保留是一个引发长期讨论的问题。有学者主张应当采取法律保留，以促进基本权利保障程度的最大化。但对于作为未列举基本权利的职业自由应当如何设置形式上的限制要件，笔者认为应当进行精细化讨论。一方面，随着法律保留理论的功能变迁，法律保留不仅是关乎保障公民权利的形式学理，还是关乎立法与行政的权限分配以及立法权限制的重要理论。另一方面，从职业自由的宪法变迁而言，由于我国社会主义市场经济是从“高度集权”的计划经济体制乃至政府直接参与企业的微观经营的模式中渐进改革而来，不同于西方滥觞于古典政治经济学所秉持的政府作为“市场守夜人”的角色定位，地方人大及政府需要对地方经济发展和地方治理负责，各行政机关对管理领域的治理绩效也决定了部门规章在实际中广泛干预微观经济活动的结果。因此，对于职业自由限制的权力配置需要考虑立法权的横向和纵向配置问题：对于职业资格准入或者职业选择的限制，应当采取法律保留或相对法律保留的立场，而对于职业活动的限制，则应当从特定的时空环境、条件、规制目标出发，授权法律、地方性法规和行政立法形成更广泛的管制空间。

第一，地方性法规可以对特种行业的范围进行规定。特种行业的许可管理和特种行业的管理范围有所不同，特种行业的许可管理由于涉及行业准入条件，是对公民选择职业的限制，因此属于法律保留或相对法律保留的范围。而特种行业的管理范围则允许地方立法结合地方治安实际情况予以明确。《行政许可法》第 14 条规定：“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。”该法第 15 条进一步规定，“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可”。因此，现阶段以许可作为管理方式的特种行业仅能由法律和行政法规规定，即依据《旅馆业治安管理办法》和《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，仅有旅馆业和公章刻制业属于此类。

那是否意味着《备案审查报告》中“某些特种行业”仅限两种呢？答案是否定的。一方面，《人民警察法》第 6 条第 6 款以法律的形式委托行政法规和地方性法规具体规定特种行业的范围。在《人民警察法》和地方立法当中，特种行业随着时代发展已经不再明确以公安机关前置性许可为构成要件，由地方性法规规定哪些行业属于特种行业并不存在形式合法性层面的瑕疵。另一方面，与规章制定权在性质上属于行政权强调依据上位法的执行属性不同，《立法法》第80条赋予了省级人大及其常委会在经济、公共安全、社会治安等事项上创制法规范的立法权，地方性法规仅需遵循“不抵触”上位法的原则。诚如彭真早在 1980 年与省级人大常委会负责同志第一次座谈时所言，“立法的根据是什么？一是根据当地的具体情况；二是省、市、自治区的实际需要。限制只有一条，就是和国家宪法、法律、政策、法令、政令不抵触”。地方性法规在不抵触上位法的前提下，既可以具体形成特种行业的范围，也可以对特种行业的管理措施进行创制和规定，例如规范特种行业的经营时间和地点，要求特种行业从业人员报备经营信息、履行备案和安全检查义务等。这些特种行业管理措施虽然也属于对职业自由的干预，但属于对允许较大规范密度的职业活动的限制，因而无需严格的法律保留。实践中，特种行业被地方性法规扩展至开锁业、金银首饰加工、报废机动车回收拆解、汽车租赁、机动车维修、拍卖、印刷等十余个领域，其主要管理措施为特种行业经营者停业、转业，变更名称、经营场所、布局设施、法定代表人或负责人信息需要向公安机关报备，以及对部分特种行业施行名录管理等。这些措施并非对职业选择自由的干预，在不与上位法相抵触的情况下，可以由地方性法规进行规定。

第二，在明晰了特种行业范围的基础上，地方性法规能否规定终身禁业措施呢？鉴于终身禁业措施在内容上已经产生了禁止公民进入特定行业领域的法效果，属于择业限制措施，因此在限制形式上应当采取侵害保留的立场，至少应当采取相对法律保留，由法律授权行政法规设置。但这一立场在现实当中遭遇了极大挑战。《行政处罚法》对行政处罚采取的“分级化法规范保留”将限制从业措施的设置权限在不同位阶的法规范之间进行分配。根据《行政处罚法》第 12 条第 1 款和第 3 款的规定，法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定的，地方性法规为实施法律、行政法规，有权对从业限制措施进行补充规定。在《行政处罚法》中，限制从业措施作为一种行政处罚类型与“责令停产停业、责令关闭”等措施并列，不存在时限要求，针对情节严重的违法经营主体采取永久停业或终身禁业措施也在“责令停产停业、责令关闭”和“限制从业”概念涵射范围之内。从体系解释的角度，终身禁业属于最为严格的限制从业处罚，但地方性法规规定终身禁业并不存在超越立法权限等合法性问题。正因如此，《备案审查报告》并未否认地方性法规可以设定较为严格的从业资格条件，终身禁业措施并非“不能”采取，而是“不宜”采取。究其原因，地方性法规对于曾经利用特种行业便利违法犯罪的人员再次从业设置统一的终身禁业，并非属于《立法法》第 107 条规定的“超越权限”或“下位法违反上位法规定”的情形，而是无法通过实质合宪性层面的比例原则审查。

四、地方性法规规定特种行业终身禁业的实质合宪性审查：比例原则与限制从业处罚的层级化

对地方性法规规定特种行业从业人员终身禁业措施的检视还包括实质层面的比例原则审查。地方性法规规定特种行业从业人员终身禁业措施仅在符合比例原则的条件下才具备正当性，从而实现“干预性法律的实质合宪性”。

（一）终身禁业措施是否具有妥当性

妥当性审查主要包括目的正当和理性关联原则的审查。第一，终身禁业属于最为严厉的限制从业处罚。限制从业除 2021 年被列入《行政处罚法》外，还广泛出现在《药品管理法》《农药管理条例》《上海市食品安全条例》等法律、行政法规、地方性法规中。限制从业处罚的设置目的是试图实现违法行为人一段时间内无法再犯的功能。在对违法行为人进行惩戒的基础上，立法者禁止违法行为人在惩戒结束之后迅速重操旧业，尤其是防范其继续利用对专业领域的熟悉和对专业知识的掌握实施违法行为，从而确保行政处罚措施的惩戒实效得到有力保障。因此在证券交易、金融监管、药品生产等涉及重大公共利益、实施违法行为危害性大且较为隐蔽的行业领域，往往都存在不同时限、不同类型的限制从业处罚。特种行业涉及重大公共安全利益的，例如废旧金属回收、旧货交易、报废机动车回收拆解业等行业，如果缺乏有效监管，极易成为盗窃、抢夺、抢劫等犯罪实施后掩盖犯罪行为、销毁犯罪证据、变卖犯罪所得的渠道；开锁业工作人员除可以利用行业技术实施销赃外，还可能利用开锁这一专业技术单独或团伙实施盗窃等违法犯罪活动。因此，对特种行业人员利用行业便利从事违法犯罪行为的，在承担相应的行政和刑事责任基础上，地方性法规对其重新进入该特种行业设定较为严格的资格条件，正如《备案审查报告》所言，“对维护公共安全有积极作用”，换而言之，地方性法规的规定符合目的正当原则的要求。

第二，地方性法规的规定也能通过理性关联原则的审查。理性关联原则要求终身禁业措施能够实现维护公共安全这一正当的立法目的，反对手段无法实现目的的“不当关联”。终身禁业措施能够有效阻止利用行业便利从事违法犯罪行为的特种行业人员再次进入该领域，能够起到阻隔再犯危险的风险预防功能。当然，预防特种行业人员利用职业便利进行违法犯罪活动还有赖于特种行业负责人信息备案等其他制度的配合。例如，尽管终身禁业能够有效防范利用特种行业直接实施违法犯罪行为人员的再犯可能，但如果行业人员是受单位法定代表人或负责人指使，对其终身禁业也难以实现立法目的，因为法定代表人或负责人在行政处罚完毕后仍可以开设或利用特种行业的便利继续组织违法犯罪活动。然而，这一情形并不影响“特种行业终身禁业案”中地方性法规的终身禁业措施能够通过理性关联原则审查。

（二）终身禁业措施是否具有必要性

必要性审查关注的是在能够实现立法目标的不同的干预措施中，选择对职业自由干预程度最轻的措施。对于不同领域的特种行业违法犯罪风险，全部适用限制从业处罚中最为严厉的终身禁业不符合必要性原则的要求。终身禁业在性质上作为旨在防范有违法犯罪前科的人员再次实施违法犯罪行为的一项择业限制措施，其功能的发挥有赖于将行为人与特定行业领域隔离并且假设行为人的再犯风险较高，换而言之，在手段和目的的关联性上其实暗含“有罪推定”的前提且永久剥夺了行为人自我改造并自证无再犯风险的机会， 与现代的人权保障理念有一定程度的背离。因此，一般而言，只有为了保护极为重大的公共利益，且防范极为严重的犯罪活动，采用终身禁业措施才具有一定的必要性。但即便是刑法上作为保安处分的刑事从业禁止制度，最长禁业期限也不超过五年。如果针对特种行业行政违法和刑事犯罪一律设置终身禁业，显然并非恰当强度的择业限制措施。

此外，《食品安全法》《药品管理法》《医师法》等法律规定了相关行业人员的终身禁业制度，但上述部门法中的终身禁业制度主要针对刑事犯罪，且涉及的是食品、药品、医疗等出现犯罪行为社会危害程度大、法益侵害严重、风险的不确定性较高的行业。例如《食品安全法》第 135 条第 2 款规定了因食品安全犯罪而被判处有期徒刑以上刑罚的相对人，终身禁止进入食品行业。反观地方性法规中特种行业的终身禁业规范，部分特种行业的违法犯罪相较食品安全、药品安全等领域，风险阈值较小，尤其是利用特种行业便利实施的一般行政违法行为，如果采取终身禁业措施对行为人职业自由的限制显然过当，不符合必要性原则的要求。

（三）终身禁业措施是否具有适当性

对于适当性的考察主要关注地方性法规设置终身禁业措施希望实现的公共利益与该措施所伤害的职业选择自由之间是否成比例，在终身禁业之外是否存在其他能够实现维护公共安全目的的手段。针对不同类型特种行业的公共安全风险设置不同期限的限制从业处罚可能更为适当，可以更具针对性地控制公共安全的风险点和风险源。

首先，特种行业虽然具有容易被不法分子利用进行违法犯罪活动的特征，但利用特种行业进行的往往是盗窃、诈骗等常见类型的违法犯罪，其造成的危害后果易于识别和评估，与网络安全犯罪、食品药品犯罪等容易产生更强的社会风险、潜在损失动态发生、国家需要负担更重的风险预防任务的领域有所不同。因此，即使对于特种行业人员利用行业便利进行犯罪行为的再犯预防，也不宜采取终身禁业措施。其次，应当针对不同类型特种行业的特点设置限制从业期限，而非对特种行业从业人员终身限制从业。例如，开锁业、公章刻制业、报废机动车回收业、机动车维修业等特种行业专业性较强，行业准入技术门槛较高，限制从业处罚能够提升上述领域工作人员违法犯罪成本，严格限制其在该领域重新就业，也能够有效震慑其实施违法犯罪行为。但对于旅馆业、汽车租赁业等专业性不强、人员流动性大的特种行业，限制从业处罚较难实现对其违法犯罪行为的预防目的。最后，限制从业处罚应当仅限于对利用特种行业便利实施犯罪行为的再犯预防，而不包括对行政违法行为的再犯预防。例如，警告等名誉罚旨在降低违法行为人的社会评价，促使其改正违法行为，但如果因此对其后续采取一定时间段内限制从业甚至终身禁业处罚，既不符合必要性原则的要求，也有悖于行政处罚的基本法理。

因此，较为适当的做法可能是，针对在开锁业、公章刻制业等部分专业性较强的特种行业工作的人员利用行业便利实施犯罪行为的，地方性法规可以设置不高于五年的限制从业期限；而针对在专业性较弱的特种行业工作的人员利用行业便利犯罪的，地方性法规可以不设置或设置不高于一至三年的限制从业期限，转而依托劳动技能培训、扩宽就业路径等措施实现其再社会化，促使其消除犯罪意图，从而实现维护公共安全的立法目的。当然，此种限制从业处罚的层级化方案仅是比例原则在特种行业择业限制措施领域的展开，如果放置在法政策学层面，这一方案并非“唯一正解”。在近年来的地方人大常委会立法实践中，江苏、黑龙江等地人大常委会在修改特种行业治安管理的地方性法规的过程中，不再规定特种行业人员择业限制措施，对于特种行业从业人员利用特种行业犯罪的，可以由法院依据《刑法》采取刑事从业禁止的保安处分。

   结语

根据上述分析，不难得出以下三个结论：第一，《备案审查报告》中的“某些特种行业”不限于需要前置性审批的旅馆业和公章刻制业；第二，地方性法规规定特种行业从业人员终身禁业措施未超出地方立法权限，能通过形式合宪性审查的检验；第三，地方性法规规定的终身禁业措施属于择业限制措施，严重限制公民职业选择自由，无法通过比例原则中的必要性审查和适当性审查。在制定特种行业治安管理措施时，地方人大常委会应当考虑不同特种行业的特点，以最小的基本权利限制手段实现保护公共安全的立法目的，实现基本权利在客观法维度的功能。在 2021 年修改后的《江苏省特种行业治安管理条例》中，公安机关基于特种行业经营者从事违法犯罪活动危害程度的不同采取了分类管理的措施：对开锁业、公章刻制业、生产性废旧金属收购业等特种行业采取积分管理制度，当特种行业经营者违法行为累计积分达到规定分值时，公安机关可以采取吊销其《特种行业许可证》等处罚措施；而对于典当业、寄卖业、旧货交易业、报废机动车回收拆解业等特种行业经营者违反规定且情节严重的，则一般可以责令停业整顿。

值得进一步探讨的是，特种行业制度本身对职业选择和职业活动都构成了极大的限制，因而也需要完成特种行业秩序的合宪性调整。尽管地方性法规有权结合地方的实际情况设定特种行业的范围，但面对将快递业、保安服务等行业都纳入特种行业加强监管的呼吁，以及对传统特种行业不断强化的治安管控标准，立法者既需要科学考量实际的治安违法以及犯罪的规模、比例、缘由，科学、理性选择风险防范措施，也需要尊重基本权利对立法所构成的“边界控制”，防范基本权利的过当限制给公民、社会和执法机关带来过高的制度成本和存在的违宪之虞。

（来源：《人权研究》2024年6月第2期，总第17期）

（作者：杜吾青，中国人民大学纪检监察学院师资博士后研究人员、讲师。）