系统论视野中的“数字人权”——概念界定、社会功能与宪法基础

翁壮壮

内容提要：“数字人权”争论的三大核心议题是“数字人权”是否可能、是否必要以及是否可行。争论双方专注于从语义学层面发掘“数字人权”对人的价值，却忽视了社会结构层面“数字人权”对全社会及其诸子系统的重要意义。通过引入卢曼系统论可消除此观察盲点，基本权利致力于直接塑造的，并非作为社会环境的生理—心理性的“个人”，而是可被社会系统涵括的社会性的“人格体”。明确数字人权是作为“人格体”的“人”的数字沟通参与权，因而其在概念界定上可能。数字人权能够帮助“人”降低数字沟通参与门槛、限制社会系统过度扩张、促进身心自由完整表达，因而其在社会功能上必要。现有两种数字人权“入宪”思路存在局限，立足系统论法学的新建构思路，可将作为数字沟通参与权的数字人权类型化为政治、经济、科学、艺术等社会子领域的数字沟通参与权，建构出完备的数字人权体系，因而其在宪法基础上可行。

关键词：系统论　人　数字人权　社会沟通　数字沟通

引 言

伴随着数字时代的到来，民众的购物、饮食、居住、出行、学习、医疗、劳动等涉及生存与发展的关键领域，都受到了大数据、云计算、物联网、人工智能等数字技术的深刻塑造。一方面，方兴未艾的数字技术为民众物质与精神文化生活带来诸多便利与好处；另一方面，算法歧视、算法欺诈、大数据杀 熟、数据泄露等数字技术造成的“阴暗面”，产生了潜在的道德风险，又对民众物质与精神文化生活的提高造成许多限制与阻碍。不论民众对数字时代和数字社会的到来持有何种情感与态度，民众的数字化生存与发展已经成为不可扭转的趋势。在此种数字时代背景与数字社会语境下，学界围绕民众的数字化生存与发展所面临的人权保障问题，展开了“数字人权”之争。

在此场争论中，学界分为支持派与反对派两大派别。具体而言，双方围绕如下三个方面展开争论。第一，“数字人权”是否可能。支持派认为，数字人权是对前三代人权(自由平等权利、经济社会文化权利、生存发展权利)的转型升级，其有助于通过体系化的数字权利扩展人的自主性。反对派认为，作为时髦话术的数字人权概念含混不清，混淆了人权的规范语意，弱化了人权的规范效果。第二，“数字人权”是否必要。支持派认为，数字技术推动社会根本性变革，为回应数字技术产生的新问题，现有人权观念也需要随之革新。反对派则认为，数字技术固然深刻塑造着社会，但其并未推动社会根本性变革，其所产生的新问题亦能借助现有的人权体系得以有效应对，故而无须提出新的“数字人权”。第三，“数字人权”是否可行。支持派认为数字人权具备新型权利特征，从而区别于前三代人权，具备作为第四代人权的宪法规范基础。反对派认为数字人权是传统人权在数字化时代的外在表现，其并不符合人权代际革新的基本原理，欠缺宪法规范基础，并非一种新型人权。

总体而言，支持派与反对派都关注到了数字时代对传统人权的冲击与挑战，但在如何回应此种冲击与挑战层面产生了分歧。尽管最终双方结论截然相反，但争论双方都采取了如下策略：通过详尽剖析人权的发展动因、内涵逻辑、机制内核、关系架构，判断与证成数字人权的权利义务主体及其权利义务关系是否革新。双方立足于人文主义的价值立场，来论证“数字人权”这一“数字社会中人的权利”是否可能、必要与可行。双方都关注到数字技术革新对社会的影响，但却未能详尽说明数字技术革新究竟如何影响到诸社会系统。受限于人文主义的价值立场，争论双方专注于从语义学层面发掘“数字人权”对人的价值，却忽视了社会结构层面“数字人权”对全社会及其诸子系统的重要意义。

针对此种观察盲点，德国著名社会学巨擘尼克拉斯·卢曼(Niklas Luhmann)曾运用系统理论，对高度复杂的现代社会中作为制度的基本权利予以详尽观察。为此，可引入卢曼系统论视野消除此种观察盲点。尽管卢曼本人并未针对数字人权是否可能、必要与可行予以直接论述，但通过借鉴卢曼系统论对“人”这一概念的独特理解，可以在系统论视野中完成对“数字人权”的概念界定，全面展示“数字人权”的社会功能，扎实“数字人权”的宪法基础。通过引入卢曼系统论视野，可以为学界理解“数字人权”提供新的观察方式。本文的结论是：数字人权是“人”的数字沟通参与权，其在概念界定上可能、在社会功能上必要、在宪法基础上可行。

一、可能性考察：数字人权的概念界定

所谓“数字人权”，顾名思义是“数字社会中人的权利”。相较于此种惯常理解，系统论视野中“人”却是非常特殊的存在。这也导致系统论视野中的“数字人权”的概念界定，与争论双方采取的惯常理解产生了显著差异，其指向了“不被排斥的数字沟通参与权”，即自由进入和退出数字沟通的权利，例如数据权利、隐私保护、数字财产权。

(一) “人”是社会沟通的参与者

在卢曼系统论的视野中，系统可以被区分为四种基本类型，即生理系统、心理系统、社会系统和机器系统。这些系统彼此之间互为环境。其中，前三种系统是自创生(Autopoiesis，又译为“自我再制”)的系统。生理系统主要指代细胞、大脑与有机体，心理系统即意识系统或精神系统，两者可以囊括人类的肉身与心灵。社会系统则包括全社会及其功能系统、组织系统与互动系统三个类型。其中，全社会及其功能系统包括政治系统、经济系统、法律系统、科学系统、宗教系统、艺术系统和教育系统等。组织系统则指代为实现特定目的而形成的团体，例如协调国家行动的联合国。互动系统则指代人与人之间的沟通关系，例如基于沟通形成的爱情、亲情、友情。由于不同系统均具备不同的时间观念，因而三个类型的社会系统之间并非从属关系，而是相互嵌套的关系。这最终导致的后果是，“人们不能再声称社会由人组成；因为人显然不能再被容纳在社会的任何子系统中”，“人必须被理解为社会系统的环境”。可以看出，相较于其他人文主义理论，卢曼并未将“人”放置于社会之中，而是巧妙地将其安置在社会系统之外，这也是卢曼系统论的独特之处。

卢曼借鉴生物学家马图拉纳和瓦雷拉的思考，将“人”界定为生理系统(身体)与心理系统(意识)的结构耦合，同时作为社会沟通的参与者而存在。这就意味着“人”与生理系统、意识系统与社会系统这三种不同类型的自创生系统发生了语义学上的三重关联。具体而言，作为“身-心”结构耦合体的“人”是社会系统的环境，尽管“人”的生理系统与心理系统可以影响全社会领域的沟通，但其并不能真正决定沟通。对彼此而言，沟通者的心理系统永远是不透明的黑箱，试图通过沟通实现所谓“主体间的相互理解以致达成共识”是概率极低的，其所能实现的充其量是社会沟通中对共识的声称和假定。因此，社会系统没有也不可能依赖于这种外在的理解和共识，而只能自己生产出自己的元素即沟通。

对此，卢曼一针见血地指出：“如果我们从系统/环境的区别出发，就必须把人作为一个活生生的、有意识体验的存在分配给系统或环境。如果人们把人视为社会系统的一部分，这将迫使人们把分化理论作为人的分布理论来应用——无论是对阶层，还是对国家、民族、群体。然而，这将导致与人权概念，特别是平等概念的公然抵触。因此，这样的人文主义会因其自身的条件而失败。剩下的唯一选择是把人的身体和灵魂完全看作是社会系统环境的一部分。”正是在这个意义上，系统的构成要素不是人，也不是行动，而是沟通。沟通是社会系统的基本单位，在沟通中，意义被生产出来，而且会不断与意义相关联。据此，卢曼惊世骇俗地指出“不是人，而是只有沟通才会沟通”。

换言之，卢曼认为，所谓的“人”乃是生理系统、心理系统与社会系统在语义学上整合的语言产物，用以指代生活世界中作为系统聚合体的人。由于社会系统在运作上是封闭的，所以它仅仅产生于沟通这一种运作的自我指涉，而不可能有任何生理系统和心理系统的运作闯入社会系统之中，对生理系统和心理系统而言亦是如此，因此人只能是社会沟通的参与者，而非社会沟通的决定者。例如，人们在口头交谈时，不会从对话中冒出细胞、器官甚至突然喷出鲜血，人的大脑里也不会自动呈现出其他交谈者头脑里的意识，一方永远无法真正知道对方心里在想什么。社会系统的基本单位是沟通，在社会中只有一个接着一个的沟通。在社会结构层面，人无论作为心理系统还是生理系统，从未出现于社会之中。毋宁说“人”仅仅作为一种文艺复兴时代以来的语义被历史叙述，而经由互动关系中的语言沟通营造出“人存在于社会之中”这一错误的“普遍认知”。

“人”在卢曼的系统论中失去了其在欧陆哲学传统中的优先地位。人不再是沟通的主体，而只是沟通的参与者。但这并不意味着，人对社会过程的建构所具有的一切重要性都因此被否定掉，相反卢曼尝试让“人”相对脱离于社会的桎梏以确保人的身心完整性。卢曼肯定了人的重要性，认为“人”是社会系统自我再制的必要环境条件。与人文主义的传统相比，系统论中的“人”同样重要。卢曼系统论从“系统/环境”这个差异的统一出发，环境同样是这个差异的构成部分，所以其对系统的重要性并不小于系统本身。社会系统预设并依赖于一系列物理化学环境(比如充足的空气、合适的温度等)，以及作为生理系统和心理系统结构耦合体的人(比如正常的心跳和呼吸以及清醒的意识等)。然而，这一切都属于社会系统的环境。尽管沟通依赖于这些条件，但是它们从未在运作上介入社会系统的自我再制。由此，人被当作是社会系统的环境，但人的概念并未被消解，而是被切实归属于社会系统的环境之中，获得了相对独立于社会结构的自由空间。

(二) “人”是数字沟通的参与者

随着互联网、大数据、云计算、物联网等数字技术的发展以及元宇宙的兴起，相较于传统社会中的“人”，数字社会中的“人”获得了更为丰富的表现形式。这些数字技术并不构成单独的系统，而是与不同类型的系统(心理系统、生理系统、社会系统与机器系统)之间产生关联，深刻塑造着不同类型系统的演化。其中，机器系统与数字技术的关联最为密切，而心理系统和生理系统与数字技术之关联，直接且深刻地塑造着数字时代“人”的形象。

就机器系统与数字技术的关联而言，机器系统借助数字技术使得自身的硬件化设施成为数字技术参与到社会沟通之中的必备载体，有机会催化“平庸机”的“非平庸化”，使得机器系统自创生成为可能(例如，基于因果强化学习的自学习算法可以实现机器的自主决策)。数字技术则借助机器系统获得运转自身的实体载体，为数字技术的运作提供了稳定基座(例如，全球13台IPv4根域名服务器奠定了互联网的基础)。由此可见，机器系统与数字技术的关联最为密切，两者构成的“硬-软件”混合体是数字时代“人”的形象得以扩展的必要前提。

就心理系统与数字技术的关联而言，心理系统借助数字技术得以接触到更为广泛的信息，继而丰富自身的意识(例如，民众借助百度搜索信息、使用大众点评了解美食)。数字技术则通过抓取心理系统的注意力，持续获得数据资源以促进自身学习，形成用户画像(例如，谷歌的网页排序算法“PageRank”、微信视频号的个性化推荐)。在现实社会，人的心理系统的表层意识通过自身言行被展示在外参与到社会沟通之中，其潜在意识则并不直接参与和影响社会沟通。在数字社会，人的心理系统所产生的表层与潜在意识被数字技术虚拟仿真，其心理意识的预期被数字技术预测性生产(例如，淘宝向用户推送其可能感兴趣的商品)，这些使得参与数字沟通的心理系统“曝光”于其环境的概率远高于传统社会。

就生理系统与数字技术的关联而言，生理系统借助数字技术在数字世界中创建与体征相关的密匙(例如，手机与电脑屏幕指纹解锁、支付宝的面部识别支付)，以及数字技术借助与心理系统的结构耦合，获得不同于外在形象的“数字化身”(例如，不具备人体形象的抽象数据集合与异形“阿凡达”、元宇宙中具备人体形象的“虚拟人”)。数字技术则借助对生理系统体征的识别获得生物特征，形成“人-机”混合的赛博格样态(例如，基于海量医学影像数据重构数字人体治疗、依托于现代生物电子学技术的智能义肢移植)。在现实社会，人的生理系统的生物体征基于积极的自主移转被获取，其相对隔离于社会沟通。在数字社会，人的生理系统的生物体征和活动轨迹更容易被检测监控所抓取(例如，健康码、行程码、场所码等“数字哨兵”对人体的生物信息与活动轨迹的收集)，这使得参与数字沟通的生理系统“透明”于其环境的概率同样远高于传统社会，并且存在被限制移动空间的风险(例如，“河南储户红码事件”中相关储户健康码被赋红码，随即被相关人员带往相关隔离点)。

总而言之，数字时代“人”的心理系统从心理意识扩展至数字意识，“人”的生理系统从具象肉身被扩展至数字化身，并且形成了现实与数字的高度交融。在数字时代，人类的肉身(生理系统)通过数字化身的方式呈现，人类的意识(心理系统)通过数字意识的模式设计。但与现实社会相类似，作为个体(individual)的“人”的数字意识与数字化身同样只是社会系统的环境，其本身仅构成现实社会与数字社会的重要环境，其并非现实社会与数字社会的基本单位。数字时代的作为“人格体”(person)的人被社会系统抽象成不同角色(例如，选民、消费者、劳动者、医生、大学教授、学生、父母、子女、所有权人、犯罪人等)，成为现实社会系统与数字社会系统的参与者。现实社会与数字社会的基本单位仍旧是现实沟通和数字沟通，“人”仍旧只是现实沟通和数字沟通的参与者，而非决定者。由此，作为个体的“人”既是心理系统与生理系统的结构耦合、数字意识与数字化身的结构耦合，同时作为“人格体”的人，也是社会沟通和数字沟通的参与者。

(三) 不被排斥的数字沟通参与权

现今人权法学界的通说是捷克籍法学家卡莱尔·瓦萨克(Karel Vasak)在1979年提出的三代人权论，瓦萨克通过归纳从17世纪以来的人权演进历程，指出人权保障是一个演进、扩张，而非具有优劣、取代性的历程。在此历程中，人权的保障从消极转为积极。人权保障的对象从个人转为集体，甚至关注到全世界。具体而言，三代人权依次为消极人权、积极人权和集体人权。其中，第一代人权主张保障个人不受权力侵害，并给予人民政治参与的空间，包括自由权、参政权、财产权等。第二代人权主张人民争取满足基本生活所需的权利，强调国家应积极保障人民生活，包括生存权、工作权、学习权、劳动基本权、健康医疗权等。第三代人权肇兴于第二次世界大战以后，主张保障弱势民族文化、住民享有自决权、维持和平、国际人道救援，包括自决权、和平权、发展权等。

在卢曼社会系统论视野中，尽管三代人权各自有所侧重，但传统的三代人权均旨在保护“人”(民众)参与不同社会系统的社会沟通的权利，即“不被排斥的社会沟通参与权”。其中，消极人权保护民众心理系统与生理系统的自由免受政治系统的过度与不当挤压，确保民众参与政治沟通、经济沟通等社会沟通的自由空间。积极人权保护民众生理系统以及心理系统的存续与发展，为民众参与政治沟通、经济沟通、教育沟通等社会系统的沟通提供积极保障与给付，以确保其生理系统与心理系统的良好存续。集体人权则重点保护弱势民众对其所处社会环境的自决权及其心理系统与生理系统的存续，使得其能不受阻碍与歧视地参与常态和平社会中诸社会系统的沟通。

卢曼认为，个体对社会系统的参与必须通过涵括与排除规则来予以实现，作为制度的基本权利所致力于直接塑造的，并非作为社会环境的生理—心理性的“个人”(individual)，而是可被社会系统涵括的社会性的“人格体”(person)，其社会功能也从保障个人自由转向维系社会功能分化，特别是防止政治系统将不同类型的社会沟通全部予以政治化，继而导致“人格体”被排斥出全社会领域的沟通。在功能分化社会，人的社会角色具有丰富性，这也使得与之对应的社会性的“人格体”具有丰富性。“众所周知，科学家不会只是科学家而已，科学家同时也可以是与政治和经济有关、寻求法律、追求艺术的市民”。作为“人格体”的个人及其“角色”只能被涵括到不同社会系统之中，成为社会沟通在社会领域的构造物，其在法律领域中的构造物便是“法律人格”“法律角色”，并通过“法律纲要”和“法律价值”予以保护。法律系统据此稳定社会的规范性预期，并缓解功能分化社会诸系统决策的时间压力，成为维系功能分化社会的免疫机制，继而保障个人权利免受系统威胁，造成被全社会排除的极端情形。由于此种拟制而成的构造物显然与真实的人的肉体与心灵不同，法律系统所创设的既有权利装置(例如支撑权利运行的“纲要”)与保护人的身心完整性之间存在缝隙。

对此，在卢曼的基础上，德国系统论法学代表学者贡塔·托伊布纳进一步指出，在作为“人格体”的人参与社会沟通时，社会系统(不仅仅是政治系统)的运作结果很有可能威胁与侵害到环境中作为身心结合体的真实个人。因此需要通过“前政治的”“前法律的”甚至是“前社会的”人权对其予以保护，作为政治系统与法律系统结构耦合的宪法则需要将针对不同社会领域的人权合理地转化为基本权利。在托伊布纳看来，现代宪法通过基本权利保护“人格体”，其深层目的在于保护功能分化社会持续存在的前提，亦即“人格体”之间“社会沟通”的延续。如果说古代人可以作为“阶层”“家族”“庄园”“教区”“行会”的成员，凭借特定“身份”参与社会沟通；那么由于现代性彻底颠覆了上述依托于身份关系的“中间结构”，只有保障思想、行动、言论自由以及隐私等各项人权，“个人”才能建构起同一的“自我”，继而作为“人格体”参与社会沟通。

与之对应，数字人权则是作为“人格体”的人不被排斥的数字沟通参与权，其旨在保障作为“人格体”的人参与不同社会系统的数字沟通。在算法利维坦时代，国家与数字平台具备个人难以比拟的优势地位，通过对数字选择架构的设计，个人在政治、经济、文化领域的数字沟通往往容易被压抑。平台掌握了大量用户数据和算法技术，并且在信息传播、广告市场等方面具有巨大影响力。它们的垄断地位引发了对于数据隐私、公平竞争和信息操纵等问题的担忧。因此，要为基于数字技术“涌现”出来的“数字社会”创造自主运行的沟通前提，就必须把关乎“数字人格体”形成的“数字人权”合理转化为基本权利。

在系统论的视野中，功能分化社会中不同类型的系统具备不同的运作逻辑，不同类型的社会系统也具备不同的运作逻辑。卢曼郑重指出，“科学、经济、政治等等功能领域都遵循着它们自己的逻辑，它们不需要被一个顶层系统或价值按级分置”。这使得不同社会系统之间不能直接决定彼此，而是借助于诸社会系统间相互观察、选择激扰、差异趋同、组织协同的复杂机制，实现彼此间的相互影响。对法律系统而言，政治、经济、宗教、科学、教育、大众传媒等其他功能系统以及文化、道德、技术等环境中的数字人权主张，必须与高度实证化的法律系统频率共振，才能成功激扰法律系统，被“运作上封闭，认知上开放，封闭中开放”的法律系统予以论题化，并在法律系统内部建构起具备惊异的“数字人权”信息。道德、观念与学术层面非实证化的广义“数字人权”，才能被建构为宪法中的“数字基本权利”。因此，系统论视野中的广义“数字人权”必须被法律系统中的宪法转化成“数字基本权利”，才能真正成为宪法意义上的狭义的“数字人权”。

按照“法律系统/环境”这组区分，在概念界定上“人权”与“数字人权”均应当被区分成广义与狭义两组概念。具体而言，系统论视野中的广义“人权”可被界定为民众不被排斥的参与社会沟通的权利。狭义“人权”(即基本权利)可被界定为宪法上民众不被排斥的参与沟通的权利。其中，“不被排斥”意味着民众可以被涵括到社会沟通之中，不被社会系统当作“数字无用阶层”丢弃。“参与”则包括选择和拒绝双重面向，民众既可以积极选择参与数字沟通，亦可以消极拒绝参与到数字沟通。对法律系统而言，只有狭义“数字人权”(即数字基本权利)才具有制度意义。因此，本文采取狭义“数字人权”的概念界定，并以之指代宪法上的数字基本权利。

二、必要性考察：数字人权的社会功能

尽管狭义“数字人权”在概念构成上具备可能，但法律系统是否有建构狭义“数字人权”之必要，取决于“数字人权”是否相较于传统人权具备独特的社会功能，这也是其进入宪法的必要基础。数字技术与社会系统的结合，造成民众参与数字沟通门槛提高、数字化社会系统过度扩张、民众身心的自由完整表达受到限制，数字人权则能够发挥其对应的社会功能，即降低民众的数字沟通参与门槛、限制数字化社会系统过度扩张以及促进民众身心的自由完整表达。因此，有必要通过宪法将“数字人权”落实为“数字基本权利”。

(一) 降低民众的数字沟通参与门槛

作为社会系统的基本单位，社会沟通可以被定义为一个由信息(Information)、告知(Mitteilung)和理解(Verstehen)构成的整体运作。在数字社会的数字沟通改变了社会沟通中各要素的样态，使得数字沟通成为相对独立于现实沟通的特殊沟通类型，提升了民众参与到不同社会系统数字沟通的门槛，这也使得从宪法制度上建构数字人权具备了必要性。

就一般意义上的现实沟通而言，信息是“产生差异的差异”。一旦某信息被建构出来，后续沟通就不可能完全无视它而进行下去，这就使系统生产出进一步的差异。由此，系统与环境的差异便在持续的信息处理过程中生产出来。沟通并不给出信息，即不会产出参与沟通的系统“正在想什么”这样的信息。在进行沟通的时候，参与沟通的心理系统可以通过思考让意识先走完进一步的对话过程，因此心理系统的意识独立于社会系统的沟通。同一个信息可以通过不同的方式被告知。心理系统只是专注于思考，而未必将这个思考告知他者。思想无法进入封闭的互动系统。

告知是表达信息的行为。后续沟通往往将自身指认为告知，因而它在系统的自我观察中被标示为自我指涉的面向。任何信息只有通过告知才能够成为沟通的成分，否则就只能被封藏于心理系统之中。然而，告知不可能将心理系统的信息直接复制并且输入沟通系统，而必须首先按照沟通系统的规则对其进行“编码”，比如用语言的方式进行表述。例如，当A和B就A在旅行中看到的美景沟通时，A不可能将自己脑中斑斓的景象直接在沟通中呈现出来，而只能用语言告知B。个体间表达能力甚至文学水平的差异，在此就表现得尤为明显，这正体现了社会系统和心理系统、生理系统的分化。

理解被界定为社会系统的自我观察，即做出“信息/告知”的区分，“而且此差异本身会投射到理解那里”。一个沟通被理解，意味着后一沟通能够递归性地将前一沟通的告知(“谁说了”)和信息(“说了什么”)区分开来。只有当告知的信息被理解时，沟通才会出现，否则就只有对告知行为的单纯感知。例如，当沟通的双方语言不通(分别运用中文与德文交谈)，或者一方说话声音太小时，或告知的方式并不被熟悉时，被告知的一方就只能感知对方的告知行为，而无法识别其信息。从而在信息、告知和理解当中，理解充当了前两者的观察者。通过理解这种观察另外两者的方式，一个完整的沟通运作得以产生。

伴随着媒介的演化，现实沟通的样态发生改变，数字沟通成为相对独立于现实沟通的新沟通类型。在社会系统理论的视野中，媒介限制了选择的游戏空间，引导期望的可能性，被用来解决“沟通的出现(与成功)的机会(概率)极低”(即“双重偶联性”)这一问题。其中，“语言”被用来解决“理解的机会极低”的问题。文字、印刷术、无线广播等传播媒介被用来解决“告知的机会极低”的问题。“象征一般化沟通媒介”(例如政治系统的权力、经济系统的货币、法律系统的法规范)则被用来解决“沟通成功的机会极低”的问题，不同社会系统围绕各自“象征一般化沟通媒介”发展出专殊化的社会技术。在人类漫长的演化过程中，语言的出现赋予了沟通信息以相对固定的意义。文字、印刷术、无线广播等传播媒介的出现则将人类的沟通范围从在场沟通扩展到不在场沟通。不同社会系统发展出自身复杂的社会技术(例如经济系统发展出纷繁复杂的钱货交易形式)。尽管前述媒介革命助推了人类社会的巨大变迁，但三者并未在现实沟通之外开拓虚拟沟通或数字沟通，其制造出的复杂性仍旧局限于现实社会之中。与此同时，由于长期历史惯习的文化熏陶，以及民众对传播媒介的掌握程度的提升，民众仍旧能够相对容易地参与现实沟通。因此，并不存在为前述传播媒介革命单独创设诸如“印刷沟通参与权”等沟通参与权之必要。

在社会系统论的媒介革命视野中，数字革命中的数字媒介则呈现出与前述传播媒介不同的特征，其既是沟通的媒介，也是数字沟通的制造者，因此其既展现出超越前述传播媒介的传播范围和速度，又加剧和制造着数字沟通的自创生式增殖，并促成社会沟通(包括现实沟通与数字沟通)的去中心化和去权威化，以及数字沟通的去意义化。互联网由技术基础设施和参与沟通的人类行动者组成，这两个部分共同构成了一个社会技术系统，技术结构作为一种结构性的大众传媒，其作用是持续性生产网络化的沟通，其本身也由沟通生产和再生产。技术结构是人类能动性的媒介和结果，它促成和限制人类活动和思维。与作为社会技术系统的互联网相关的重要品质是开源、虚拟现实、全球化和多对多沟通。互联网、大数据、云计算、物联网、人工智能(特别是以ChatGPT为代表的生成式AI)以及元宇宙等数字技术的出现，使得数字沟通中的“信息”“告知”与“理解”三个要素，都发生了革命性变化。

具体而言，数字沟通中的“信息”来自机器学习算法对不同规模的数据的分析，其生产的信息内容并非直接由人的意识所提供，而是由算法基于自身运行逻辑所生产，此种逻辑难以被人类所透视，容易出现数据偏差甚至歧视。例如使用了长短期记忆(LSTM)或门控循环单元(GRU)等结构的ChatGPT，通过预训练和微调两个阶段，对大量文本数据进行训练，从中学习语言的概率分布模型，从而能够生成与人类类似的文本回复，但此种回复可能出现虚假信息和歧视内容，并被作为其沟通伙伴的人类所信任。

数字沟通中的“告知”仰仗于算法为人工智能设计的信息表达方式，并且需要使用不同于日常生活用语的算法语言，人类在训练人工智能的过程中亦必须做必要的知识转译。数字沟通中的“告知”不仅极大地突破了在场告知、口头告知与文字告知的限制，同时深刻塑造着“信息”的内容，这与传统“告知”存在明显差异。例如当用户提问的时候，ChatGPT 根据用户的内容，选择高维向量空间内语义衔接概率最高的答案告知给用户，其对用户的告知既依赖于在先的训练数据的规模与训练模式，也依赖于在后的用户提问。在用户不同的提问(告知)模式下，ChatGPT对用户的告知也会不断优化调整，使得数字沟通得以衔接。

数字沟通中的“理解”则涉及人工智能如何观察作为其沟通伙伴的人类，其对“信息”与“告知”的观察不同于人类观察者，并非是基于人类对意义的理解方式，而是立足于自身的“黑箱”运作，去提供自身“理解”的结论以完成沟通，其自身并不在乎此种结论是否同样被作为其沟通伙伴的人类观察者所理解。例如，至今公开版本的ChatGPT模型的输出可能存在一定的不确定性，因为它是基于概率分布进行采样的。人类用户提出问题之后，ChatGPT基于其在训练数据中学到的模式和知识完成回复，但ChatGPT难以很好地完成推理、记忆或情感等高级认知任务，更没有真正的理解或意识，无法像人类那样理解其回答的内容。

由此可见，相较于文字、印刷术、无线广播等传播媒介旨在提高社会沟通的成功概率，以互联网(特别是以ChatGPT为代表的生成式AI)为代表的数字媒介技术具备更高的技术复杂性，其在发挥相同功能的同时，变相抬高了民众参与现实社会与数字社会沟通的技术门槛，存在将民众排斥出数字沟通的倾向。除此之外，数字媒介技术将沟通范围从现实沟通扩展为数字沟通(或虚拟沟通)，使得沟通规模呈现出指数级增长、沟通效率显著提升、沟通内容虚实结合且真伪不清，并且在生成式AI时代呈现出自我沟通的趋势。更令人担忧的是，既有社会系统技术与数字技术的相互嵌套，同样加剧了社会系统数字化运作的封闭性和黑箱性。因此，有必要通过宪法将“数字人权”转化为数字基本权利，确保民众能够获得参与政治、经济、法律等领域现实沟通与数字沟通的制度性保障与支持，发挥其降低民众的社会沟通参与门槛的社会功能。

(二) 限制数字化社会系统过度扩张

除了增加数字沟通的复杂性，纷繁复杂的数字技术还增加了社会系统以及社会沟通的复杂性，提升了民众参与数字沟通的技术门槛。倘若民众未能及时适应和掌握此种改变以越过技术门槛，则会导致民众被排斥于数字沟通之外。数字技术与社会系统产生关联之后，产生了社会系统技术与数字技术的相互嵌套，不同社会系统会获得不均等的数字技术赋能，继而倾向于扩张自身边界，打破社会系统之间边界的原有平衡。与此同时，数字技术也会借助社会系统获得崭新的应用空间，继而干扰社会系统之间边界的原有平衡。在社会系统与数字技术的双向赋能过程中，社会系统边界稳定受到影响。在不同社会系统边界扩张的过程中，民众参与数字沟通的难度亦会增加，甚至被数字沟通排斥在外，成为“数字无用阶层”。

就社会系统与数字技术的双向赋能而言，作为社会枢纽的政治、经济、法律、教育、艺术系统均在与数字技术的互动之中，重塑其自身与环境的边界。具言之，(1) 政治系统借助数字技术演化出自动化行政的新模式(例如自动化行政处罚、自动化行政许可)，数字技术借助政治系统嵌入权力运作之中(例如电子政务)，实现了政治与技术的双向赋能。(2) 经济系统借助数字技术演化出商业自动化决策的新模式(例如智能网联汽车、智能投资顾问、算法信用评级)，数字技术借助经济系统嵌入货币、商品与服务流通之中(例如数字人民币、比特币、智能合约)，实现了经济与技术的双向赋能。(3) 法律系统借助数字技术演化出自动化司法的新模式(例如法律AI辅助判案系统)，数字技术借助法律系统嵌入法律规范的运作之中(例如技术性正当程序)，实现了法律与技术的双向赋能。(4) 教育系统借助数字技术演化出配置教育资源的新模式(例如远程网络教育)，数字技术则借助教育系统深刻塑造知识传递(例如教育知识的流量投放与运营)，实现了教育与技术的双向赋能。(5) 艺术系统借助数字技术演化出新兴艺术模式(例如NFT艺术品)，数字技术借助艺术系统嵌入艺术创作之中，实现了数字技术与艺术的双向赋能(例如AI绘画)，实现了艺术与技术的双向赋能。

就不同社会系统的边界扩张产生的冲突而言，原先不同社会系统使用的二元符码不同，各自的系统能量并不相同，其获得的数字技术赋能亦并不相同，这也加剧了不同社会系统之间的实力差距。掌握了权力符码的政治系统借助数字技术扩展了权力的运用边界，使得其作出具备集体拘束力决策的功能显著增强，这也使得其拘束其他社会系统的能力得到极大提升。运用货币符码的经济系统借助数字技术扩展了货币的支付边界，使得其处理社会资源稀缺性的功能得以多元化，也使得经济系统自我增殖的能力得到增强，继而以经济逻辑影响其他社会系统。法律系统借助数字技术扩展了法规范的适用边界，使得其稳定社会规范性预期的功能得以扩展，但由于法律系统天生倾向于保守，数字技术暂时起到辅助法律系统裁判的作用，并未从根本上改变法律系统的运作逻辑。教育系统借助数字技术扩展了知识的传递范围，使其知识传递的功能得以突破时空边界，但教育系统自身固有能量有限，教育沟通高度仰仗政治决策和经济支撑。艺术系统借助数字技术扩展了艺术的表现形式，使得其审美表达的功能的表现形式得以丰富，但对大多数民众而言，相较于政治、经济和法律系统的重要性，艺术系统相对处于边缘位置，其自身能量亦非常有限。

除此之外，不同社会系统可能同时与数字技术发生关联，产生诸社会系统边界扩张的冲突问题。在数字技术可能造成的社会后续影响不明的情况下，不同系统的组织容易对相同事件作出不同反应。例如，比特币和NFT的出现会挑战各国法定货币的地位，在缺乏相应的机构监管以及发行约束的情况下，以其为媒介开展的数字交易容易危及国家的经济和金融安全，最终危害政治系统的稳定，这也使得政治系统往往倾向于对此采取否定的态度。政治系统往往通过作出具备集体拘束力的决策这一功能，压制其他社会系统的边界诉求，产生政治系统再中心化的风险。但过度压抑金融创新又可能限制经济系统的发展活力，可能压缩经济系统所必要的数字扩展。为此，需要法律系统均衡建构与规制数字技术的并举思路，在维持政治系统稳定的同时，回应经济系统的发展诉求。不论是新兴经济现象出现，还是法律系统的治理趋势，以及政治系统的强力干预，都在不同程度上展现出社会系统扩张其数字边界的趋势，这会导致民众只能被迫进入或放弃参与特定类型的数字沟通，最终影响到民众的物质与精神文化生活(例如，政治系统对艺术系统表达形式的限制)。为保障民众不被排斥的数字沟通参与权，就需要法律系统在不同社会系统的数字边界发生冲突时，建构出数字人权为不同系统之间划定疆界，因此，有必要通过宪法将“数字人权”落实为数字基本权利，发挥其限制数字化社会系统的过度扩张的社会功能。

(三) 促进民众身心的自由完整表达

如前所述，卢曼采取了隔离于人文主义的策略，侧重于观察基本权利对社会结构的社会功能。在不同政治、经济、法律、教育、宗教等功能系统中，“个人”被抽象为不同的角色定位，使社会沟通得以提升其成功概率。宪法并非是政治系统一厢情愿的规划纲要，更不是社会发展的标杆蓝图，而是维系社会系统界分的结构性条件。基本权利的社会功能便是划定诸社会系统之间的界限，维系社会的功能分化的制度，特别是保护其他社会子系统免受政治子系统的扩张主义倾向所影响。德国著名法学家贡塔·托伊布纳(Gunther Teubner)则在卢曼的基础上，在全球宪治社会的语境中强调基本权利通过维系社会诸多子系统的功能分化，确保民众个体能够在社会系统的匿名矩阵中自由地表达其身心自由，自主决定进入或退出前述功能子系统所关联的角色，最终保障人的身心完整性，以实现人的尊严和人权保障。当数字技术与社会系统发生关联之后，以数字沟通作为运作单位的社会系统，则会限制民众身心的自由完整表达，将民众排斥于数字沟通之外。

社会系统将数字技术纳入自身的建构过程之中，数字技术成为社会系统沟通的工具与手段，社会系统的边界得以在数字疆域中拓展。随着社会系统边界的数字扩展，民众参与数字沟通这一新型沟通的技术门槛也随之提高，其集中表现为民众对吸纳数字技术衍生出社会技术新模式的陌生与不适，继而民众身心自由完整表达受到限制。鉴于政治系统和经济系统对全社会的重要功能，此种对民众身心自由完整表达的限制集中表现为政治系统自动化行政对民众身心自由完整表达的限制，以及经济系统商业自动化决策对民众身心自由完整表达的限制。因此，有必要通过宪法将“数字人权”落实为数字基本权利，发挥其促进民众身心的自由完整表达的社会功能。

以政治系统自动化行政对民众身心自由完整表达的限制为例，政治系统通过自动化行政在一定程度上松弛甚至规避了法律程序对公权力机关行政行为的约束。倘若脱离技术性正当程序的约束，以自动化行政许可为代表的授益行政行为采取自动化审批的模式，在不合法与不合理审批的情形下，容易让作为行政相对人的民众无法及时获得相应的行政许可。倘若脱离技术性正当程序的约束，以自动化行政处罚为表达的负担行政行为采取自动化审查的模式，在不合法与不合理审查的情况下，容易让作为行政相对人的民众难以及时行使其知情、陈述、申辩等程序性权利。倘若脱离技术性正当程序的约束，在缺少算法解释权等制度制衡的情况下，自动化行政的自由裁量权之行使，便会处于黑箱状态。民众难以获知行政机关自动化行政的决策理由，便难以监督自动化决策的合法性与合理性。即使是以行政办公自动化的电子政务为代表的中立行政行为，也存在运用技术将本就烦琐的行政流程进一步抽象化的风险，将不善于使用技术设施的“数字弱势群体”排除于数字化的政治沟通之外。由此，政治系统的数字沟通存在限制民众身心自由完整表达的风险，有必要通过宪法将“数字人权”落实为数字基本权利。

以经济系统商业自动化决策对民众身心自由完整表达的限制为例，经济系统通过商业自动化决策极大地提升了企业的经济效率。通过算法推荐、信用评级、信誉排序、盘点列表等方式(例如“大众点评”App上的美食评分与排名)，面向作为消费者的民众，商业自动化决策生产出了海量的消费需求。但在商业自动化决策的过程中，产生了算法黑箱、算法歧视、大数据杀熟、注意力俘获、时间压榨、社交媒体错误封号等一系列社会热点问题，使民众在经济活动与言论表达中身心自由受到了数字选择架构的极大制约。数字选择架构在让作为消费者的民众获得生活便利的同时，加重了作为劳动者的民众的工作负担，亦在变相谋求对民众身心自由表达选择的深度规训。倘若缺乏技术性正当程序的约束，以及法律系统所配置的相应的数字基本权利，当面临掌控数据资源与技术权力的平台企业时，相对处于弱势地位的民众参与数字沟通时的身心自由完整表达将难以实现。由此，经济系统的数字沟通同样限制了民众身心自由的完整表达，有必要通过宪法将“数字人权”落实为数字基本权利。

三、可行性考察：数字人权的宪法基础

尽管数字人权的概念界定具备可能，数字人权的社会功能使之“入宪”获得必要，但论证将数字人权转化为数字基本权利的可行性，仍需考察数字人权的宪法基础。现有的两种数字人权的“入宪”思路存在局限，立足系统论法学的新思路，能够实现对数字人权体系的类型化解读，证成数字人权在宪法基础上可行。

(一) 现有两种“入宪”思路的局限

现有研究从实证法规范层面证成数字基本权利的思路包括两种：第一，套用宪法上的人权条款，对人权概念做目的性扩张解释，使之囊括“数字人权”。第二，列举部门法中的数字权利，并将之上升为宪法上的数字基本权利，以证明数字人权的存在。但前述两种既有思路均存在一定缺陷。

1. 套用人权条款具有恣意性

该思路将《宪法》第38条的“人格尊严”条款作为数字人权在宪法中的元规范，并且依托中国《宪法》第33条第3款“国家尊重和保障人权”这一概括性的“人权条款”，将数字人权与平等权、宗教信仰自由、人身自由、言论出版自由等基本权利做等置解释，继而为数字人权这一新兴权利“入宪”营造出潜在的制度空间。在该制度空间内，数字人权的规范结构被界定为：数字人权的义务主体是“国家”，国家同时负有不侵犯数字人权的消极义务，以及积极保障数字人权的积极义务。据此，该思路预设了宪法中的“人权”应当包括数字人权。

尽管该思路将数字人权扎根于宪法上的“人格尊严”条款和人权条款，但该思路套用人权条款具有恣意性，由于“人格尊严”与“人权保障”两大条款均具备较强的价值宣称性，其自身具备较大的弹性解释空间。贸然采用“人格尊严”与“人权保障”两大条款将“数字人权”解释“入宪”，具备较强的恣意性。一方面，此种并非充分考虑其他宪法规范的解释方法并未有效援引其他宪法规范做体系支撑，既使得其宪法基础相对薄弱，又使得数字人权的体系化作业被搁置。另一方面，此种做法容易导致“人权”的概念过于宽泛，贬损宪法中基本权利的稳定性、严肃性与权威性。

2. 列举部门法权利并不周延

该思路依托于《民法典》以及《个人信息保护法》等部门法的相关规定，通过《民法典》第1034条的规定限定个人信息的规范边界，继而列举《个人信息保护法》等部门法中的数字权利，例如个人在个人信息处理活动中的权利，包括查阅复制权、可携带权、更正补充权、删除权、解释说明权等权利。通过列举一系列的部门法中的数字权利，反向归纳出个人数据权利的宪法体系化展开，并借助前述部门法中的数字权利的内涵与特征，填充宪法上“数字人权”应当具备的内涵与特征。据此，该思路认为数字人权具备宪法基础。

尽管该思路为“数字人权”提供了许多部门法层面的素材，但此种思路似乎侵犯了宪法的最高法地位。在国家法秩序中，宪法为部门法提供了价值引领并创设了立法空间，部门法对宪法的具体化必须遵循宪法预先设定好的框架秩序。倘若从部门法层面的数字权利倒推宪法层面的数字权利，则存在部门法先行创设数字权利规范，事后“逼宫”宪法肯定在先的数字规范创设，存在架空宪法对基本权利的专有创设权之嫌疑。况且，民众的数字权利并非仅仅包括民众个人在个人信息处理活动中的个人数据权利，对部门法意义上民众数字权利的列举很难周延，继而对宪法层面数字人权的归纳也随之呈现出残缺的状态。

(二) 立足系统论法学的新思路

在系统论视野中，系统存在于与其环境的特定矛盾关系中，因为系统的存在是为了扩展自身，以确保它尽可能多地编码，因此往往倾向于蚕食其环境。可以说，环境既为系统提供了持续运作的养料，又充当了系统不断试图超越的边界。从这个角度来看，环境是系统持续的燃料和阻力，系统持存需要其具备涵括并建构信息的动力。与其他社会系统不同的是，通过法律内容、法律制度、法律方法和法律职业的自治，法律系统在具备自主性的同时，也获得了其相对隔膜于环境中的其他社会系统的保守性。

因此，对高度实证法化的法律系统而言，广义“数字人权”仅仅是一项政治主张、道德主张或学术主张，即使存在政治系统的急迫要求、道德系统的强烈呼吁、科学系统的严密论证，广义“数字人权”仍旧处于法律系统的环境之中，其并不能直接干预法律系统的运作。只有当广义“数字人权”的相关主张得以充分激扰法律系统，才能让后者以论题化的方式在内部建构起关于狭义“数字人权”的信息，“数字人权”才能够有机会让法律系统惊异。倘若法律系统将关于狭义“数字人权”的信息归类为“冗余信息”，则其会将狭义“数字人权”归入宪法既有的基本权利体系之中，而不会将其作为一种新兴的人权类型。倘若法律系统将关于狭义“数字人权”的信息归类为“惊异信息”，则其会在宪法既有的基本权利体系之外，建构出狭义“数字人权”这一新兴权利类型。

法律系统的结构复杂性要求法律系统防御其内部产生的噪音，因此如无必要，不必建构起新的人权，只需要在既有的人权范畴内予以延伸即可。冗余的功能是选择信息的能力。在法律系统维持自身稳定性的基础上，将自己的惊异减少到可容忍的数量，并且允许信息为系统添加少量差异。因此，问题的关键在于，法律系统究竟依据何种标准，将关于狭义“数字人权”的信息归类为“冗余信息”亦或“惊异信息”。在系统论的视野中，法律系统判断“惊异信息”的标准是，该信息是否意味着宪法与法律系统面向全社会的功能难以为继，继而需要建构新的宪法权利与法律权利类型。

以此为标准，应当将狭义“数字人权”作为新兴权利类型纳入宪法之中。具体而言，现代宪法的功能是维持不同社会系统之间的边界，避免不同社会系统无序扩张与过度扩张，继而避免不同社会系统宰制民众的身心系统，甚至恣意将民众排斥出特定的社会沟通。法律系统的功能是“规范性行为期望的一致性一般化”，即确保民众参与社会沟通时规范性预期的稳定。如“必要性考察”部分所述，社会系统数字化导致社会沟通数字化，产生了与现实沟通明显不同的数字沟通，后者既包括现实沟通的数字化，也包括数字沟通的自我繁殖。与此同时，数字化社会系统存在过度扩张的倾向，在民众参与数字沟通的门槛被抬高的状态下，容易导致民众身心的自由完整表达遭遇桎梏。这使得现代宪法的功能遭遇到挑战，法律系统的功能也随之受到冲击。因此，不仅有必要在法律系统中建构起部门法意义上的数字权利，还需要建构起宪法意义上的数字基本权利。

建构宪法意义上的数字权利的思路，可被归纳为如下两种：第一，修改宪法并明文规定“数字人权”。宪法的修改仰赖于政治系统的决策甚至决断，为维持宪法的权威性与稳定性，宪法修改必须慎重。此种思路并非是从宪法现有文本出发，而是寄希望于将来宪法文本的一锤定音，存在迷信政治系统的嫌疑。由此，诉诸修改宪法明文规定“数字人权”的思路暂时并不现实，亦不可取，更无必要。第二，基于对现有宪法文本的体系化解读，建构出“数字人权”的基本权利体系。此种思路尊重既有宪法的权威性与稳定性，立足于从宪法的现有文本出发尝试建构出“数字人权”的基本权利体系，尊重了法律系统的自主性，更加符合法律系统稳定规范性预期的运作逻辑，因而是更为合适的思路。

系统论视野中的宪法解释并不等同于规范宪法学的宪法解释。前者乃是立足于不同社会系统与民众的生理系统和心理系统之关系，围绕宪法现有文本展开的功能主义社会学解释，其本质上是基于外部视角对法律系统的描述。后者乃是严格围绕宪法现有文本展开的语义学解释，其本质上是基于内部视角对法律体系的规范解读。因此，前者需要经过转译，才能进入法律系统内部运作之中。对此，宪法解释中的社会学解释方法可以作为此种转译工具，并通过国家机关的有权解释获得其制度化契机。功能主义社会学解释属于社会学解释的一种，但其是追求社会结构与语义学良性互动的解释方法，系对规范宪法学不同解释方法的综合运用，其旨在于不改变宪法现有规范语句的基础上，应对社会变迁语境下的宪法变迁问题。唯值关注的是，只有在文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等解释方法不足以阐述出宪法规范的内涵时，才会运用到社会学解释这一宪法解释方法。

如前所述，数字社会中的数字媒介技术主导的数字沟通转型无疑是人类社会的新兴现象，其在社会结构层面导致民众既有的社会沟通参与权难以原封不动地完全涵盖到数字沟通领域，在语义学层面导致对文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等解释方法的运用，难以用“旧瓶装新酒”的方式，从既有基本权利体系的语义范围中，将数字基本权利完整且直接地解释出来。故而诚有必要预先在学理上，运用系统论的功能主义社会学解释，在结合我国国情的基础上，按照不同社会系统所处的社会领域，依托于宪法中涉及数字沟通的宪法规范群，尝试将作为不被排斥的数字沟通参与权的数字人权予以类型化，为有权解释提供学理参考。

(三) 对数字人权体系的类型化解读

为克服前述两种思路的弊端，有必要依托我国《宪法》文本，在系统论宪法学的语境中探求对数字基本权利的体系解读。我国《宪法》对公民基本权利的规定集中在第二章“公民的基本权利和义务”，为此有必要对《宪法》中涉及公民基本权利的条款予以分析，更为周延地从宪法层面对数字人权体系予以类型化。

1. 数字沟通参与权的元规范群

数字沟通参与权的宪法价值依据是“人的尊严”，即人类身心系统的尊严。具言之，《宪法》第38条的“人格尊严”条款规定了公民的生理系统与心理系统，以具备尊严的方式享有数字沟通参与权，该条也构成整个数字人权的总纲性条款。《宪法》第33条规定了宪法上数字人权的权利主体即数字沟通参与者是中华人民共和国公民，并且从抽象层面规定了其在法律面前平等参与数字沟通的宪法地位。数字人权的义务主体是“国家”即政治系统，国家同时负有不侵犯民众数字沟通参与权的消极义务，以及积极保障民众数字沟通参与权的积极义务。《宪法》第48条“男女平等”条款细化了第33条对数字沟通参与者这一权利主体的规定，明确公民不分男女平等地享有数字沟通参与权。《宪法》第14条第4款则细化了国家对数字弱势群体的社会保障义务，避免数字鸿沟阻碍其数字沟通参与权。

数字沟通参与权的核心内涵是公民心理系统与生理系统参与数字沟通的基本权利。具言之，《宪法》第35条、第40条的“言论自由”和“通信自由与秘密”条款，隐含了公民在数字化生存中以任何方式寻找、接收以及在私人领域表达信息的思想自由，这意味着公民心理系统的精神自由不受侵犯，仅其脱离纯粹的思想领域进入社会领域之后需接受正当限制，这为公民心理系统行使数字沟通参与权奠定了宪法基础。《宪法》第37条、第39条强调未经法定机关依据法定程序，公民生理系统的人身自由不受侵犯，这为公民生理系统行使数字沟通参与权奠定了宪法基础。《宪法》第51条则明确了民众享有数字人权与宪法和法律规定的义务的同时性，以限制民众个体生理系统与心理系统的过度扩张，压缩其他民众个体的数字化生存与发展空间，使得民众高度个体化的心理系统与生理系统能够各安其分、各得其所。

2. 政治领域的数字沟通参与权

政治领域的数字沟通参与权意味着民众参与数字化政治沟通、合法培养自身政治素质的权利。具言之，《宪法》第34条规定了年满18周岁且未被剥夺政治权利的公民平等享有参与政治系统数字沟通的选举与被选举权，国家应当积极保障民众在官方渠道网络选举与被选举的权利，并为之创设必要的物质与制度条件，作为委托选举的补充形式。《宪法》第35条规定公民有参与数字沟通行使言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，在此种自由的法定限度内，国家与其他准公权力主体不得剥夺公民在网络上自由发表言论、出版作品等自由，但由于数字沟通的广泛传播性，此类数字沟通参与权的行使必须符合法律系统的具体规定，不得侵犯其他民众的权利。《宪法》第41条要求国家必须保障公民以数字化方式正当合法批评、建议、申诉、控告和检举国家机关和国家工作人员的权利，不得限制与缩小其行使此类数字沟通参与权的渠道与途径。

3. 经济领域的数字沟通参与权

经济领域的数字沟通参与权意味着民众参与数字化经济沟通、合法获得数字化生存与发展所需要的物质基础的权利。具言之，《宪法》第13条通过保护公民的财产权，确保其在数字经济时代获得的数字财产形式得以被保护，同时确保其得以使用财产作为媒介参与数字化的经济沟通。《宪法》第42条规定了经济领域劳动者的数字沟通参与权，国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇，为作为劳动者的公民提供参与经济领域数字沟通的物质基础与必要条件，这也意味着不得剥夺并且应适度保障劳动者参与数字经济的基本权利，确保其能参与到数字经济沟通之中。《宪法》第43条规定了劳动者劳逸结合地参与数字经济沟通的基本权利，即劳动者可以享有下班离线等必要权利。《宪法》第44条、第45条分别规定了退休劳动者、特殊的数字弱势群体获得参与经济系统数字沟通的必要经济条件的基本权利。

4. 宗教、科学、艺术、教育等领域的数字沟通参与权

宗教、科学、艺术、教育等领域的数字沟通参与权意味着民众参与数字化宗教、科学、艺术、教育等沟通、合法获得数字化生存与发展所需要的精神文化基础的权利。具言之，《宪法》第36条规定公民有宗教领域的数字沟通参与权，享有在数字领域的宗教信仰自由，并且此种信仰或不信仰宗教的自由在数字领域得到宪法保护，不受非法侵犯。但此种宗教领域的数字沟通参与权不得破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度，同时不得被国外政治组织操纵和支配。该条也为宗教系统与政治系统、教育系统之间设立严格边界，用以维系不同社会系统的功能分化。《宪法》第46条、第47条规定公民有教育领域的数字沟通参与权，国家有义务提供必要的数字基础设施来发展数字教育，切实保障不同年龄阶段的公民以恰当的方式获得适合其年龄阶段特征的教育资源，培养出具备合格数字素养的数字公民。《宪法》第47条规定公民有科学、艺术等领域的数字沟通参与权，国家负有为公民从事科学、艺术等研究提供必要保障的义务。

5. 小结

通过前述对数字人权体系的类型化解读，可以发现将数字人权归纳为数字沟通参与权，更符合我国《宪法》文本规定的总体精神。作为数字沟通参与权的数字人权，可以根据民众个体与不同社会系统之间发生的数字沟通，划分为政治、经济以及宗教、科学、艺术、教育等不同领域的数字沟通参与权。借鉴系统论法学对数字人权体系的类型化解读，使作为数字沟通参与权的数字人权获得了更为扎实的宪法基础，也证明了此种数字人权在宪法基础层面的可行性。

结 语

通过引入卢曼系统论的视角，不仅可以从语义学层面发掘“数字人权”对人的价值，亦关注到了社会结构层面“数字人权”对全社会及其诸子系统的重要意义。在卢曼系统论视野中，“数字人权”是宪法上作为“人格体”的人不被排斥的数字沟通参与权。因而，“数字人权”并非纯然停留在道德观念、政治主张抑或学术呼吁层面，而是现实地居于法律系统的宪法之中。通过对宪法层面数字人权体系的类型化解读，可以发现，政治领域的数字沟通参与权对应第一代人权(即消极人权)，经济领域以及宗教、科学、艺术、教育等领域的数字沟通参与权则对应第二代人权(即积极人权)。但相较于传统的社会沟通，政治、经济以及宗教、科学、艺术、教育等领域等社会领域的数字沟通更为复杂，其并不能被既有人权体系所完整涵盖。社会诸系统与数字技术的双向赋能会重塑社会系统的分化格局，由于数字沟通的参与门槛远高于传统沟通，吸纳了数字技术的社会系统会限制民众身心的自由完整表达，因此，与数字沟通领域相对应的数字沟通参与权，并不能被吸纳到与现实沟通领域相对应的传统人权之中，其具备独立于三代人权存在的独特价值。通过前述三重考察，可以明确系统论视野中的“数字人权”在概念界定上可能、在社会功能上必要、在宪法基础上可行。

（翁壮壮，上海交通大学凯原法学院法学理论专业博士研究生，中国法与社会研究院研究助理。）

【本文系“系统论视野下的数字法治基本问题研究”(项目批准号：22AZD149)的阶段性成果。】

Abstract：The three core issues in the“digital human rights”debate are whether“digital human rights”are possible，necessary，and feasible. Both sides of the debate focus on discovering the value of“digital human rights”to individuals from a semantic level，but ignore the significance of“digital human rights”to the whole society and its subsystems at the level of social structure. By introducing Luhmann’s system theory，this observation blind spot can be eliminated.Fundamental rights are devoted to directly shaping not a physiological-psychological“individual”as a social environment but a social“person”that can be included by social systems.It is clear that digital human rights are the right to participate in digital communication of a“human”as a“person”，so they are possible in terms of conceptual definition. Digital human rights can help“people”lower the threshold for participation in digital communication，limit the excessive expansion of social systems，and promote the free and complete expression of body and mind，so they are necessary for social functions. There are limitations in the existing two ideas of“incorporating digital human rights into the constitution”. Based on the new construction idea of system theory of law，digital human rights as the right to participate in digital communication can be typified into digital communication in social sub-fields such as politics，economy，science，and art.The right to participate constructs a complete digital human rights system，making it feasible on the basis of the constitution.

Keywords：System Theory；Human；Digital Human Rights；Social Communication；Digital Communication

(责任编辑 李忠夏)