家庭暴力刑事治理模式及立法完善

隗 佳

内容提要：家暴行为严重威胁家庭成员，特别是受暴妇女的基本人权。为了有效防治家庭暴力，刑法需要及时做出恰当回应。然而传统的刑事治理模式存在公权力介入过于迟滞的问题，而以《反家庭暴力法》规定的人身安全保护令制度为基础构建的公私合作治理模式，其制度设计与具体执行亦存在不足。针对家庭暴力的刑事治理模式，应以积极刑法观为指导，从补强公私合作治理模式的构建基础与深化刑民衔接两方面，进一步优化治理路径，从而充分保障家暴受害者的合法权益。

关键词：家庭暴力　人权保障　刑事治理模式　立法完善

一、依托刑法治理家庭暴力的必要性

党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视妇女事业发展，把保障妇女权益作为坚定的国家意志。二十大更是第三次将“坚持男女平等基本国策，保障妇女儿童合法权益”写入全国党代会报告，充分体现了以习近平同志为核心的党中央对广大妇女儿童的亲切关怀。为维护妇女的合法权益，社会各界努力消除一切针对妇女的暴力行为。然而近年来，家庭暴力事件仍屡见不鲜，严重威胁家庭成员，特别是受暴妇女与受虐儿童的人身权益，极大地影响了社会的安全稳定。为维护婚姻、家庭秩序的稳定，我国相继出台并修正多部法律以消除发生于亲密关系之间的暴力行为。其中引人注目的是2016年3月1日正式施行的《反家庭暴力法》(下文简称为《反家暴法》)，这是我国第一部全国性的防治家庭暴力的民事法律。该法整合了多年来处理家暴问题的立法和司法经验，首次确定了家庭暴力的具体范畴，并设立了人身安全保护令制度，明确了相关部门的保护责任及其不作为的法律后果，为公权力处理家庭暴力设置了规范化的介入路径。

随着《反家暴法》的制定与实施，家庭不是法外之地、家庭暴力的可非难性逐渐为大众所熟知，司法机关处理家暴案件无法可依的情况得到改善。但一些极端恶性案件的出现让公众意识到，家暴受害人的权益是否已经真正地得到保护，仍需谨慎地加以检视。本文从中选取两则案件予以说明：

案例1：张某1故意杀人案

被告人张某1与被害人吕某1为夫妻关系，出于家庭矛盾、怀疑对方出轨等原因，张某1采取多次殴打致其住院、往身上抹硫酸、骗其吃安眠药等方式对吕某1施暴。吕某1不堪受虐而起诉离婚，但法院判决不准离婚，吕某1离家出走。张某1于2021年年初找到吕某1后劝其回家遭拒，遂掏出从家中携带的折叠刀捅向吕某1肩膀胸部，致其身体多部位严重出血，经司法鉴定伤势达到重伤二级。

一审法院认为，本案属因家庭琐事引发的杀人未遂案件，且张某1具有自首情节，自愿认罪认罚，故判决被告人张某1犯故意杀人罪，处10年有期徒刑。

案例2：唐路故意杀人案(拉姆案)

被告人唐路与被害人阿木初(网红“拉姆”)原系夫妻，因唐路多次对阿木初实施家庭暴力，二人于2020年离婚。之后唐路多次找阿木初复婚被拒，心生怨恨，遂趁阿木初进行网络直播时淋泼汽油并点火，致其死亡。

一审法院认为，被告人唐路成立故意杀人罪，且犯罪手段极其残忍，社会影响极其恶劣，所犯罪行极其严重，处以死刑，剥夺政治权利终身。二审维持原判，判处唐路死刑。

如上述两则案例所示，众多引发严重危害结果的家暴案件的相同点在于前期家庭暴力未得到有效遏制，之后才升级为恶性刑事案件，换言之，我国针对家庭暴力的处理呈现出过于保守迟滞的特点，其原因主要在于我国深受传统文化的影响，虽然在现代社会中家庭不断受到新制度与新观念的冲击，但以家族为单位孕育的“伦理本位”治理模式依然在广泛地发挥作用。的确，在传统社会中家庭通过成员之间严格的伦理要求可以形成层级清晰、结构稳定的家庭秩序，矛盾冲突得以在家庭内部快速解决，此时如果外部力量过度干涉，反而可能使冲突加剧，甚至影响家庭关系的稳定性，所以在这种情况下法律极少积极地介入家庭的内部事务，“法不入家门”这一法谚由此而来。但随着社会的发展，家庭关系日渐自由，家庭形态更趋多样，此时仅依靠伦理要求不足以维持稳定的家庭秩序，诸如扶养赡养义务、婚姻关系的成立与消灭等对于家庭制度而言极其重要的部分需要通过法律的规定使其具有强制性，并形成特定的法秩序以维系家庭秩序，这导致法律与家庭之间呈现出一种复杂的交错关系。家庭作为私人场所，绝大部分内部事务应处于自治范围，外界不应过多介入，才能保证家庭关系的和谐稳定。但家庭暴力对家庭成员的人身安全等合法权益伤害极大，社会影响恶劣，已非单纯的内部矛盾，难以通过家庭自治得到有效解决。此时家庭伦理是维护家庭秩序的内在价值力量这一论断并非不当，但面对家庭秩序出现的异常情况，国家需要承担起“拯救者”的职责以恢复偏离的家庭秩序，特别是对于很可能不断升级的家庭内部暴力事件，国家机关必须适时介入，以避免发生严重的危害后果，及时维护家庭内部弱者的人身安全、人格尊严。

通常而言，公权力主要通过社会救济、民事救济、行政救济和刑事救济四种方式介入和干预家庭事务，其中刑事救济依托刑事法律，是恢复偏离的家庭秩序的最严厉的手段，家庭内部发生的犯罪案件通过刑法的介入才能得到妥当处理。相较于民事法律，刑法因为刑罚的重大威慑力以及国家刑事追诉机关的强制力在应对风险上更为有力；而相较于行政法，刑法则拥有独立于政治和司法的更为公正中立的优势。针对家庭暴力，刑法必须及时做出恰当回应，才能更好地保护受害人的合法权益。本文以刑法规制家庭暴力的具体路径为研究重点，揭示治理家庭暴力时应以积极刑法观为指导，遵循“传统模式”向“新型模式”的路径转型，更好地依托刑法的预防性功能制止发生于家庭成员之间的暴力冲突，从而在建设和谐社会中发挥刑法的独特作用。

二、家庭暴力的刑事治理模式之转变

由于发生领域以及被害人与行为人之间的特殊关系，家庭内部的暴力事件在诸如当事人结构的亲密性、当事人就相关事实保持隐密的需求、法律状态的流动性等方面与一般刑事案件均不相同，这决定了刑法在处理此类案件时介入的方式、限度与其他犯罪差异颇大。然而，传统的刑事处理路径并未关注家庭暴力的特殊性，忽视了家暴行为本身所蕴含的暴力升级的极大危险，故家庭暴力刑事治理的模式必须予以转变。

(一) 传统刑事治理模式存在的问题

在传统刑法观中，出于谦抑性原则的要求，刑法主要规制已经造成法益侵害的实害犯，这在家庭暴力案件中体现得尤为明显。由于目前我国《刑法》并未针对家庭暴力犯罪进行特殊规定，《刑事诉讼法》中也尚无处理此类案件的专门程序，如果在家庭成员间发生故意杀人、故意伤害、虐待、遗弃等情节恶劣、后果严重的事件，按照罪刑法定的基本原则可以通过常规刑事处理流程追究行为人的刑事责任；如果发生的是禁闭、骚扰、轻微伤害等符合《治安管理处罚法》或其他行政法规的情况，则只能给予行为人相应的行政处罚。这一传统做法与处理发生在陌生人之间的暴力案件并无太大差异，却不符合家庭暴力的治理逻辑。

以故意伤害案件为例，按照刑法理论通说以及《常见犯罪量刑指导意见》的规定，只有当伤害行为导致轻伤以上的损害结果时才会追究行为人的刑事责任。然而，在家庭中很可能接连出现辱骂、殴打等暴力行为，给被害人造成了严重的身心伤害，但由于没有达到轻伤以上的损害结果，无法以故意伤害罪追究施暴者的刑事责任。此时可考虑的替代罪名为虐待罪，但按照我国《刑法》的规定，虐待家庭成员，情节恶劣的才能成立该罪，司法实践在认定虐待行为是否恶劣时主要依据的仍是损害结果。可以看出，我国《刑法》中侵害人身权利的相关罪名主要规制那些已经对生命权、身体健康权造成严重实质侵害的暴力行为，尚未涵盖语言暴力、精神暴力、轻微伤害等形式。这种过于狭窄的界定对于家庭内部的暴力行为并不适用，因为家庭内部领域相对封闭，辱骂、殴打等法益侵害性不强的行为，在这一生活场景中连续发生时会使受害人持久性地处于恐惧之中，相互叠加的法益侵害效果远高于单次发生的伤害行为，以传统的刑法思路处理家庭暴力行为极易出现处罚漏洞。

此外，在司法方面，家庭暴力案件的处理亦未走出固有的实践困境，存在诸如家暴犯罪黑数高、公诉自诉率双低、证据难发现难保存等问题。根据实践中发生的相关案件以及各地的统计数据可以发现，家庭暴力主要侵害生命权、身体健康权、自由权等人身权利，涉及的受害人主要是妇女、儿童和老人，其中女性是家庭暴力最突出的受害群体，在所有类型的家庭暴力案件中，殴妻案占绝大多数。这三类主体往往在经济上或精神上受制、依赖于施暴人，导致家暴受害人很难主动寻求刑事救济。对此，《反家暴法》规定了强制报告制度，医院、学校、幼儿园、居委会、救助机构、福利机构等单位负有报告义务，这一规定拓宽了家暴案件的发现渠道，提高了司法机关介入的可能性，但实践中举报者寥寥，加害人、被害人的两造关系使公众忽略了此类暴力行为的犯罪本质。甚至部分司法工作人员处理此类案件时也持消极态度，这在家暴自诉类案件中体现得尤为明显。按照现行刑法的规定，涉及暴力干涉婚姻自由、侮辱、虐待罪的家庭暴力属于自诉案件，如果被害人不自行起诉，人民法院不会主动追究行为人的刑事责任。然而，很多家暴受害人为维护家庭名誉或者受到施暴人的恐吓、威胁，不能到人民法院进行告诉。虽然根据我国《刑法》第98条的规定，在这种情况下人民检察院和被害人的近亲属可以代为告诉，但司法实践中近亲属往往出于情面或不愿惹事的心理不愿意代为告诉，由检察院代为告诉而立案的家暴案件亦极为少见。而且自诉案件中举证责任由自诉人承担，但家暴受害人并不具备司法人员的专业水准和职业素养，证据意识薄弱，取证手段欠缺，如果人民法院进行实质性的立案审查，很可能因证据不充分而被驳回起诉，受害者在遭受严重侵害之前希望通过自诉维护自己的合法权益非常困难。可以看出，传统刑事治理模式具有明显的被动性，家庭暴力难以在初期阶段得到有效遏制，这为暴力升级预留了空间。在这种模式中刑法无法充分发挥对于家庭暴力的预防作用，极易放纵家庭暴力，进而严重侵害受害人的人身安全。

(二) 公私合作治理模式的形成

“在犯罪的构造上，刑罚是根据行为与立法者想要避免的结果的距离远近以及严重性的大小逐级加重。”这就意味着，行为距离实害结果越近，违法性越重，处罚也应该更重；而行为可能造成的实害结果越严重，立法者就越希望尽早对该行为采取措施予以避免，从而往前推进当罚的行为阶段。尚未发生严重结果的家庭暴力本身亦蕴含导致受害人生命或者身体健康遭受重大侵害的极大可能性，正是这种潜在的暴力升级危险，要求刑法必须提高对于家庭关系的介入程度。但是依托传统刑法观构建的传统治理模式只能等待家庭内部的暴力行为已经对重要法益造成了严重的实质性侵害，才能按照通常的刑事处置流程追究行为人的刑事责任，导致公权力介入过于迟滞。

事实上，随着风险社会的到来，传统刑法观已经受到极大冲击，面对新的社会风险给社会秩序带来的威胁，刑法作为维护社会秩序的社会规范必须做出相应的回应，以满足人们对稳定的社会秩序的需求，这是在社会中真实存在着的、要求国家公权力更多介入的内在需求。这种需求也表现在社会治理中对刑法功能性的要求，即越来越强调刑法的预防性功能，刑罚在很多时候承担着在危害结果发生之前控制风险的职责。据此，学者们提出应立足于社会现实，建立积极回应社会问题、发挥社会功能的刑法观。结合晚近多个刑法修正案的制定实施，积极刑法观在我国得以确立并成为当下主流，这也为家庭暴力的防治提供了新的思路：为保护家庭成员与社会稳定，国家应以更恰当的方式介入调整失序的家庭关系，刑法亦应调整自己所扮演的社会角色，适时地做出恰当回应，加强自身的参与力度。鉴于家庭暴力本身蕴含暴力升级的巨大危险，家庭暴力的刑事救济路径应以积极刑法观为指导，在严重实害结果出现之前探求有效的法律介入途径，以充分保障家暴受害者的合法权益。

《反家暴法》为这一思路的实施提供了可行性路径。该法按照预防为主、教育与惩处相结合的原则，从行政救济与刑事救济两方面确定家暴者的法律责任，根据情节轻重对其给予治安管理处罚或刑事处罚，试图建构全方位、多角度的处理途径。特别值得注意的是，《反家暴法》第34条规定：“被申请人违反人身安全保护令，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，人民法院应当给予训诫，可以根据情节轻重处以一千元以下罚款、十五日以下拘留”。这意味着如果出现严重程度尚未达到我国刑法规定的犯罪标准的家庭暴力行为，受害人能够申请人身安全保护令，当被申请人违反该命令时申请人即可寻求刑事救济，即通过严厉的刑罚手段保障人身安全保护令的有效执行。依托这一规定，刑法得以与《反家暴法》等民事法律相衔接，并形成针对家庭暴力的公私合作治理模式。

与传统的刑事治理模式相比，以《反家暴法》第34条为基础构建的刑事救济途径呈现出明显的递进式结构，其启动独立于家庭暴力行为本身，此时刑罚针对的是施暴者违反人身安全保护令的行为，一定程度上坚持了刑法作为“最后保护手段”的定位。这种递进模式与传统模式针对的家庭暴力类型不同，且无时间上的先后关联，亦无逻辑上的依赖性，相反还具有一定的排他性，因为在传统模式中已构成犯罪的家庭暴力行为，在相应的刑事程序展开之后通常不再需要运用人身安全保护令措施，而在递进模式中申请人针对未达到犯罪成立条件的家庭暴力行为先向法院申请人身安全保护令，当被申请人违反该保护令时才会被追究刑事责任。

公私合作治理模式将更多的家庭暴力行为置于刑法视野之下寻找有效的救济方式，扩大了刑法针对家庭暴力的规制范围，在严重的危害后果发生之前设置刑法的介入通道，有利于全面发挥刑法对于家庭暴力的威慑功能，以刑罚实现对加害人的特殊预防、对被害人的特殊保护，并且缓解了家暴案件中存在的最难以解决的暴力行为的证明问题：与发生在公开场合的暴力行为相比，由于家庭暴力发生在相对封闭的住宅环境，暴力行为更加隐蔽，有利于施暴者毁灭罪证，相关证据收集和保存的难度极大。在传统的刑事治理模式中，如果已有证据未达到刑事证明标准所要求的排除合理怀疑，不能证明存在家庭暴力行为，自然无法追究施暴人的刑事责任。但在公私合作治理模式中，由于人身安全保护令属于民事裁定，此时申请人主张对方有家暴行为申请保护令时，所需证据的证明标准达到高度盖然性即可，远低于直接启动刑事追诉程序所需的证明标准。如果被申请人继续施暴，则以其违反民事裁定的行为追究其刑事责任，一定程度上减轻了受害人对于家暴行为的证明负担。

三、家庭暴力的公私合作治理模式之检视

传统刑事治理模式只能为已经发生严重损害结果的家暴行为提供事后救济，而基于《反家暴法》构建的公私合作治理模式遵循刑民共治规律，关注家暴行为因本身具有的隐蔽性、不确定性等导致的暴力升级的潜在危险，为尚未发生严重后果但存在极大可能威胁重要人身权益的家暴行为提供了事前预防之可能，但目前这种事先救济机制所追求的预防性功能的实现程度仍不容乐观。

如前所述，针对家庭暴力的公私合作治理模式属于递进式的刑事干预模式，其以人身安全保护令制度作为其构建基础。人身安全保护令制度经由《反家暴法》在我国首次确立，这一人格权的新型保护方式是我国《民法典》第997条规定的人格权禁令制度在家庭领域的具体体现。根据《反家暴法》的规定，受害人在遭受家庭暴力或面临家庭暴力的现实危险时可以向法院申请人身安全保护令，如果当事人为无/限制民事行为能力人，或者受到强制、威吓无法申请的，可由其近亲属以及负有防治家庭暴力职责的社会机构、政府部门代为申请。人民法院可以根据具体案件中受害人遭受家暴侵害的严重程度，采取禁止被申请人实施家暴、禁止其骚扰、跟踪、接触申请人及其近亲属、责令其迁出申请人住所，以及其他措施保护申请人的人身安全。根据情况紧急程度、法院审理时限的不同，人身安全保护令可分为一般保护令(72小时内作出)和紧急保护令(24小时内作出)，两者的有效期均为6个月以内，并在失效前可以依据申请进行撤销、变更或延长。当被申请人违反人身安全保护令时，法院可处以训诫、1，000元以下罚款或15日以下拘留；构成犯罪的，可追究其刑事责任。

随着《反家暴法》的正式实施，人身安全保护令制度在司法实践中获得较为广泛的应用，提高了对于家暴受害人的保护力度，而且从法律责任的形式上看，该法赋予人民法院较为全面的惩治手段以保障人身安全保护令的实施，同时通过公私合作治理模式，刑法介入家庭的途径亦得以增加，但刑法对于家庭暴力行为是否已经实现了全面规制呢？令人遗憾的是，司法实践情况给出了否定答案。截至2023年6月，以“家庭暴力”为关键词在威科先行法律信息库(Wolters Kluwer)进行搜索，其收录的家庭暴力案件的一审判决共计18,064件，中国各地法院发布的人身安全保护令共计4,640件，但尚未发现被申请人因违反人身保护令而被追究刑事责任的案件。

在家庭暴力案件如此多发的情况下，因违反人身安全保护令而受到刑事处罚的尚无一例，这并非表明保护令均获得良好遵守，反而体现出人身安全保护令制度的效果不彰。以胡磊故意杀人案为例：被告人胡磊与刘某二原为夫妻，因怀疑其有外遇，胡磊经常殴打刘某二，故刘某二向法院申请了人身安全保护令并与胡磊协议离婚。事后胡磊心怀恨意，多次用手机发短信辱骂、威胁、恐吓刘某二，并声称要杀害刘某二的家人以报复泄恨。某日，胡磊携带事先购买的杀猪刀前往刘某二家行凶，见人就挥刀捅刺，导致一人死亡、一人轻伤、三人轻微伤，最终被贵州省毕节市中级人民法院以故意杀人罪判处死刑。本案中被告人违反人身安全保护令之后，法院并未及时发现暴力升级的潜在风险，亦未采取措施进行干预，司法机关对于违法行为的忽视放任，间接造成了被害人及其家属伤亡的严重后果。

这一案件并非孤例，依托人身安全保护令建构的公私合作治理模式在理论上确实可以扩大刑法对于家庭暴力的打击面，但在司法实践中这一模式并未得到有效实施，刑法对于家暴受害人的保护仍极为有限，其原因既在于《反家暴法》对于作为该模式基础的人身安全保护令制度设计存在不足，又在于下一步以刑事措施与民事手段相衔接时出现偏差，从而导致公私合作治理模式未能达到立法者所预期的效果：

首先，《反家暴法》针对人身安全保护令的具体执行内容规定较为有限，明确列举的种类仅包括禁止施暴、禁止接触、责令迁出住所，类型过少，完全没有涉及财产权利、未成年子女的监护、探视及施暴人的处遇计划等方面的内容。虽然附加了“其他措施”的规定作为兜底条款，可以看出立法者希望法院作为执行主体能够依照案件具体情况选择适宜的措施以保障申请人的合法权益，但事实上由于缺少相应的具体规定作为实践指导，加之司法机关在处理家庭暴力时一贯秉承克制谨慎的态度，在这种情况下期望法官充分发挥自由裁量权并不现实，也无法保证司法实践的统一。最高人民法院于2022年7月16日发布的《关于办理人身安全保护令案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)第10条规定，“其他措施”可以包括禁止被申请人以电话、短信、电子邮件等方式侮辱、诽谤、威胁申请人及其近亲属；禁止被申请人在申请人及其近亲属经常出入场所的一定范围内从事可能影响其正常生活的活动，但事实上这一规定只是细化了“禁止接触”这一禁令类型，并未拓展人身安全保护令的执行内容。

其次，根据《反家暴法》的规定，人身安全保护令的执行主体是人民法院，然而法院并不具备专门制止家庭暴力的执行人员，并且与公安机关不同，法院的工作时间相对固定，无法保障24小时出警以及时制止发生时间随机、地点隐蔽的家暴行为。而且根据《最高人民法院关于人身安全保护令案件相关程序问题的批复》(以下简称《批复》)，人身安全保护令案件由人民法院比照特别程序进行审理，而适用特别程序审理的民事案件通常由基层人民法院一审终审。这导致大量人身安全保护令的申请涌入基层法院，基层法院的司法资源本就紧张，更无力监督人身安全保护令的执行。有鉴于此，《反家暴法》在人民法院之外，赋予公安机关、居委会及村委会协助执行权，以保障人身安全保护令的顺利执行。但问题在于，该规定过于笼统，并没有明确的职责划分，导致各协助执行机关长期处于分散状态，甚至实践中发生违反人身安全保护令案件时各个机构因为执行主体资格的原因互相推诿，加剧了人身安全保护令的“执行难”问题。

最后，就惩戒机制而言，参照最高人民法院发布的十件人身安全保护令典型案例，我们可以发现，针对未遵守人身安全保护令的被申请人，法院均以训诫、罚款、拘留予以处理。然而，训诫更多体现出警告的意义，不能给予被申请人足够威慑，特别是对经常施暴的人几乎没有什么作用；罚款这一措施的威慑力也不充分，随着经济水平的提高，缴纳1，000元人民币对于很多人而言并非难事，而且如果申请人与被申请人是采取共同财产制的夫妻关系，此时罚款反倒有可能损害申请人的利益；至于15日以下拘留在性质上属于司法拘留，而法院的司法警察并不具有当场拘留的权力，必须先征得法院主管领导批准，在其签发拘留决定书之后才能拘留违反人身安全保护令的被申请人，操作上的障碍导致很少有法官愿意动用拘留这一措施。

最高法《规定》第12条点明，对于情节严重的违反人身安全保护令的行为，追究其刑事责任时适用的罪名是我国《刑法》第313条规定的拒不执行判决、裁定罪：“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。本罪的犯罪对象为人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。但根据相关司法解释，该犯罪对象通常以金钱给付义务为执行内容，很少涉及人身权利，亦未涵盖以禁止令为主要内容的人身安全保护令裁定。而且因违反民事裁定而被追究刑事责任的案件本就稀少，“拒不履行家事法律文书的刑事案件更是尚未听闻”，违反人身安全保护令的法律责任对施暴人无法构成足够的威慑，防治家庭暴力的作用也大大减弱。依托人身安全保护令构建的递进式刑事救济途径的实施效果不甚理想，违背了立法者构建公私合作治理模式的初衷。

四、家庭暴力的刑事治理模式之立法完善

相较于传统刑事治理模式，以人身安全保护令为基础构建的公私合作治理模式可以将以往被忽视的尚未引发严重实害结果的家暴行为纳入刑法视野，扩大了刑法针对家暴行为的规制范围，但其制度设计欠佳，执行力度不足，针对家庭暴力的刑事救济必须进一步优化路径，从而更好地发挥刑法针对家庭暴力的防治作用。

(一) 补强公私合作治理模式的构建基础

由于公私合作治理模式呈现明显的递进性，只有先完善该模式的构建基础——人身安全保护令制度，才能后续通过刑民衔接的方式实现以刑法全面规制家庭暴力之目的。

根据《反家暴法》的规定，人身安全保护令通常由遭受家庭暴力的家庭成员以及家庭成员之外的共同生活人员申请，然而现实生活中暴力行为还经常发生在分手、离异之后，此时受害者很可能已不具备申请人的身份要求。2022年修订的《中华人民共和国妇女权益保障法》第29条规定，以恋爱、交友为由或者在终止恋爱、离婚之后，纠缠、骚扰妇女的，妇女可向人民法院申请人身安全保护令。这一规定扩展了《反家暴法》中人身安全保护令申请人员的范围界定，更符合防治家庭暴力的现实需求，但该制度在执行内容、执行主体等方面仍需进一步予以补强。

在执行内容方面，目前《反家暴法》仅明确列举了禁止施暴、禁止骚扰跟踪、责令迁出住所三项禁止令，对家暴受害人的保护并不周全，需增加、细化具体执行内容，将人身安全保护令调整为保护令。首先，家庭暴力会对无民事行为能力人和限制民事行为能力人，特别是未成年子女带来极大的负面影响，如有必要，法官可以暂时限制被申请人对其未成年子女行使监护权和探视权，给予未成年人特别保护。其次，针对家庭暴力案件中许多受害人因在经济上依赖施暴人而不得不屈从于暴力行为的情况，可以要求被申请人给付申请人及特定家庭成员生活费、医疗费、教育费等，赔偿财物损失，禁止被申请人擅自使用、收益、处分共有财产，以消除家暴受害人寻求司法救济时的后顾之忧。再次，在制约施暴者的暴力行为之外，还需对其实施强制矫治与强制教育，改变其暴力思维，才能从根源上防止家庭暴力的继续发生。国家有必要大范围推行施暴人的处遇计划，通过专业的心理治疗，并强制施暴方参加相关课程的学习，消除施暴人对暴力行为的依赖，行为矫治配合心理疏导，以期彻底杜绝家暴行为。

在执行主体方面，鉴于目前人民法院在执行保护令时屡屡遇到困难，《反家暴法》应结合司法实践的实际情况，将保护令的执行主体由人民法院调整为公安机关。虽然最高院的《意见》强调了各部门联动以督促被申请人遵守保护令，但目前公安机关只能作为与居民委员会、村民委员会同等地位的协助执行主体，无法充分发挥其能动性。将公安机关从协助执行机构转为主要的执行主体，可以促使其转变目前的被动态度，积极主动地承担主体责任，而非仅在人身安全保护令的执行出现问题时提供协助。而法院作为裁判机关，应由其受理人身安全保护令的申请，并以裁定方式决定是否批准，对于生效的人身安全保护令裁定，则由公安机关予以送达并监督执行。因为公安机关在人员和配备上更为充足，这种调整可以充分发挥其强制性执法和全天候工作的优势，更好地执行保护令。而且在被申请人以暴力形式违反保护令时，警察可以第一时间赶到家庭暴力现场，在控制现场事态的前提下，及时、全面地收集固定所有能够证明案件事实的证据，从而为后续的调解、处罚以及可能的刑事诉讼做好准备。

(二) 深化刑民衔接，加大追责力度

公私合作治理模式的核心在于刑民联动，并以积极刑法观为指导，通过刑罚手段提前防控家暴风险。从技术层面看，积极刑法观是通过增设新罪或修改旧罪之构成要素实现的，且以无实害结果犯罪的面相呈现。具体就家暴的刑事治理而言，首先需要扩容旧罪，调整拒不执行判决、裁定罪的犯罪对象，强化已有的公私合作模式的治理力度；其次应当增设新罪“不解救被家暴人员罪”，以严厉的刑罚手段推动责任主体履行作为义务以保障保护令得到切实执行，彻底改变公权力介入迟滞的现状。

1. 扩容旧罪

就违反保护令的法律责任追究而言，如前文所述，训诫、1，000元以下罚款、15日以下拘留对施暴人的威慑力十分有限，不能有效制止家庭暴力。而且由于现行的司法解释、案件指导意见的相关表述，我国《刑法》中拒不执行判决、裁定罪的犯罪对象不能涵盖人身安全保护令裁定，导致在司法实践中无法按照本罪追究违反人身安全保护令的被申请人的刑事责任。

为了落实对于违反人身安全保护令行为的刑事责任的追究，有学者建议借鉴国外经验，在我国刑法中增设违反保护令罪。的确，很多保护令制度相对成熟的国家规定了相关罪名以保障其顺利执行，如美国多个州规定了藐视法庭罪或者违反民事保护令罪，而作为该制度起源国的英国，早在1996年《家庭法》就明确规定了家庭暴力受害人可向法院申请禁止骚扰令和驱逐令，对违反该命令的施暴人可进行逮捕或施加低度刑，如三年以下有期徒刑、拘役、管制或处以罚金，使其不再实施家庭暴力。

但笔者认为，就我国刑事立法的实际情况而言，在《刑法》中增加“违反保护令罪”这一新罪名并不恰当。我国作为成文法系国家，刑法严格遵循罪刑法定的基本原则，拒不执行判决、裁定罪的罪状表述并未限制于金钱给付类裁判，此时可以通过出台新的司法解释，及时调整拒不执行判决、裁定罪的处罚范围，就能够将保护令的裁定涵盖为本罪的犯罪对象。司法解释由最高院、最高检做出，用以解决法律模糊不清的问题，其功能主要在于指导下层法院进行司法裁判，自然需顺应现实情况及时调整。而且废止那些不适应已发展变化的社会现实的司法解释，既可以维持刑法本身的稳定性，又能够充分发挥已有罪名的司法适用效果。就罪状内容而言，“违反保护令罪”完全可以为完善后的拒不执行判决、裁定罪所涵盖；就法定刑幅度而言，参照国外相关规定，“违反保护令罪”的基本法定刑通常为三年以下有期徒刑，幅度远低于拒不执行判决、裁定罪。为了提高对施暴人的威慑力，减少违反保护令行为的发生，以司法解释完善拒不执行判决、裁定罪才是行之有效且经济便捷的恰当方式。此处值得注意的是，如果被申请人以故意伤害、非法拘禁等行为违反保护令，构成相应犯罪的，在适用罪名时需要考虑竞合问题，从一重处断。

2. 增设新罪

发现是治理的前提，然而无论是初始的家暴行为还是被申请人违反保护令的行为，都可能因发生于家庭这一隐蔽场所而面临犯罪事实难以发现的问题。对此，需要加强公众普法教育，增强公民反家暴意识，逐步改变家庭暴力是家事小事的传统观念。但更重要的是，需要切实落实《反家暴法》规定的强制报告制度。虽然最高法《意见》中进一步细化了学校、医院、救助机构等相关部门的强制报告义务，以保证家庭暴力能够被及时发现，但相关人员不报告时是否追责、如何追责的规定仍过于笼统，并且实践中责任主体不履责亦极少承担实质的不利后果。为鼓励知情的单位和个人积极报案，可以考虑设置专门的家暴案件接待窗口，对举报者的身份信息予以保密，并给予一定的奖励，从而调动相关人员报告的主动性。同时加强追究不履行报告义务人员的相应责任，根据举报义务负担者的职务以及家暴事件的严重程度，采取警告、吊销执业资格、撤职等不同的处罚措施，从而提高该制度在司法实践中的可操作性。除强制报告义务之外，负有其他制止家庭暴力职责的人员均应积极履行作为义务，特别是对于符合条件的自诉案件，如果被害人无法自诉，其法定代理人、近亲属本身是加害人或者怠于起诉的，人民检察院应当及时向法院提起诉讼，将家庭暴力置于刑法规制之下，彻底改变目前消极的处理态度，积极履行其法定职责。

《反家暴法》第36条规定，负有反家庭暴力职责的国家工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任。按照现有刑法规范，如果国家机关工作人员不履行其制止家暴行为的义务，可以适用滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊罪等渎职罪中的一般性规定追究其刑事责任。但考察我国刑法典中渎职罪这一章节的罪名设置可以发现，立法者通常会在一般性罪名之后，就专门领域内的渎职行为予以特别规定，以彰显刑法对于此类行为从严打击的立法态度，并增强刑法规范适用的针对性。例如《刑法》第416条规定了“不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪”，以专门规定的形式点明相关责任主体的作为义务，加强刑法对于妇女、儿童的保护力度。为了保障相关人员切实承担其所负担的制止家暴行为的义务，进一步强化义务主体的责任意识，笔者建议在刑法典中针对家庭暴力中的渎职行为引入独立的罪刑设计，即在我国《刑法》第416条“不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪”之后增设“不解救被家暴人员罪”作为第416条之一，该罪刑规范可表述为：

对被家暴人员负有解救职责的国家机关工作人员，接到被家暴人员及其家属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被家暴人员不进行解救，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

负有干预家暴义务的其他人员实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。

与所谓的“违反保护令罪”不同，增加“不解救被家暴人员罪”并不会与我国刑法现有罪名的内容相重复，反而通过刑法对家暴渎职行为进行专门规制，可以进一步强化刑法与其他部门法的衔接力度，借此达到严密刑事法网的立法效果。专门的罪刑规范可以体现出刑法严厉打击家庭暴力的态度，更好地发挥刑法的预防性功能，为家暴受害人提供更为有效的保护机制。

五、结语

《反家暴法》作为我国首部专门防治家庭暴力的法律，体现出国家对家庭暴力积极关注、加强干预的态度。该法引入人身安全保护令制度，并以此为基础构建公私合作治理模式，扩大了刑法针对家庭暴力的规制范围。从此家庭暴力不再是公权力无法干涉的“家务事”，越来越多的家暴受害者可以寻求刑事救济，这对于家庭暴力的防治具有重要意义。

然而，考察这一模式的实施情况，我们遗憾地发现，该模式从制度设计到实际执行都存在诸多问题，虽然一定程度上改变了传统刑事救济模式中司法介入迟滞的情况，但并未完全实现立法者所期望达到的全面规制家庭暴力的效果。为了充分发挥刑法对于家庭暴力的防治作用，家庭暴力的治理理念必须由“损害救济”转为“风险救济”，并以积极刑法观为指导，改善该模式的构建基础，并从扩大现有罪名规制范围与增设新罪两个方面强化刑民衔接，在严重实害发生之前提高刑法的介入程度，从而在家庭场域中实现人权的切实保障。

（隗佳，南开大学法学院副教授，法学博士。）

【本文系天津市哲学社会科学规划课题“出罪事由的体系化研究”(项目编号：TJFXQN20-001)的阶段性成果，并得到中央高校基本科研业务费专项资金项目“家事犯罪的刑法规制研究”(项目编号：63222047)的资助。】

Abstract：Domestic violence is a serious threat to the basic human rights of family members，especially victimized women. In order to effectively prevent domestic violence，the criminal law needs to respond in an appropriate and timely manner.However，the traditional criminal governance model suffers from the problem of too slow involvement of public power，while the public-private partnership governance model，based on the personal security protection order system stipulated in the Anti-Domestic Violence Law，is also flawed in institutional design and specific implementation. The criminal governance model for domestic violence should be guided by a positive criminal law concept，and the governance path should be further optimized from two aspects：strengthening the foundation of the public-private cooperation governance model and deepening the connection between criminal and civil law. This will help to fully protect the legitimate rights and interests of victims of domestic violence.

Keywords：Domestic Violence；Human Rights Protection；Criminal Governance Model；Legislative Improvement

(责任编辑 陆海娜)