论当代自由主义道德权利理论的刑罚证成困境——以人身自由权为例

张峰铭

内容提要：当代自由主义道德权利理论认为，与人身自由相关联的道德权利对国家权力边界构成强有力约束。因此，刑罚证成的核心问题不是刑罚目的是什么，而是刑罚为什么不侵犯个体的道德权利。为了证成刑罚制度，学者们探索了限定权利内容、权利放弃等解决方案，最终求助于权利丧失(Rights Forfeiture)理念。但权利丧失理念难以合理融入自由主义道德权利理论的体系框架之内。这些尝试的失败源于自由主义道德权利理论预设的对权利的拼凑性理解。但对权利还存在另一种体系性的理解方式。个人权利并非一个独立的、非衍生性的道德理由，个人权利和国家刑罚权都只是特定(现实或理想)规则体系的一部分，共同服务于某些价值。刑罚证成的真正问题不是刑罚为什么不侵犯个人的道德权利，而是包括刑罚制度在内的整体制度安排对于包括受罚者在内的所有公民是否是可证成的。

关键词：道德权利　刑罚证成　同意　丧失　剥夺

引 言

在日常生活中，如果某些个人或国家机构任意限制他人的自由，这类行为既属违法，同时也会在道德层面上被评价为不正义。例如，某市为了应对上级部门的市容市貌评比检查，就将街上发现的衣冠不整人员全体拘禁，这显然属于不正义的政府行为。如何解释这一评价呢？一些学者认为，上述行为之所以不正义，原因在于其侵犯了他人的某些基础性道德权利(例如人身自由权)。这些道德权利不依赖于特定制度或主体的赋予，也不能被其他主体任意剥夺。其他个体和国家都必须尊重他人的道德权利，国家还有责任保护公民的道德权利。

然而，如果人们真的享有这些基础性道德权利，那么这就立刻会对人类的刑罚实践提出疑问：既然当代刑罚的典型形式就是剥夺罪犯的人身自由，那么刑罚是否侵犯罪犯的道德权利？如果不侵犯，为什么？本文的讨论即是由此展开。需要指出的是，本文的目的并非证成道德权利，也并非证成刑罚制度，而是考察如果既想持有道德权利立场，又不想彻底否定刑罚制度的正当性，那么可能有哪些理论路径化解道德权利与刑罚实践之间的冲突。这种考察的意义在于，一方面揭示当代自由主义道德权利理论内部可能存在的结构性问题，另一方面对如何看待刑罚证成问题给出启示。本文的结论是，当代自由主义道德权利理论预设了一种的错误权利理念，因此难以在其理论框架内合理化解道德权利与刑罚实践的冲突。本文进而认为，“刑罚为什么不侵犯道德权利”并不是探究刑罚证成问题的正确起点。

一、权利理论视野下的刑罚证成

(一) 当代自由主义道德权利理论的基本内涵

当代许多学者认为，每个人都对自己的生命和人身自由享有非常重要的道德权利，这些道德权利不依赖于特定的法律制度创设，不能被法律任意剥夺，并对他人和国家施加了强有力的约束性道德义务。本文将持有这些观点的理论统称为当代自由主义道德权利理论。之所以如此称呼，是因为这些理论都包含“道德权利”和“自由主义”两个具有公约数性质的核心要素。首先，这些理论都认为，存在着前实在法意义上的个人道德权利，这些道德权利为他人和国家行为施加了特定的道德义务。道德权利不能被实在法任意取消，国家的政治正当性在很大程度上取决于其行为是否尊重了个人的道德权利。比如，诺奇克与德沃金虽然在实质立场上有诸多不同，但在道德权利对国家行为的约束这一点上观点是类似的，只不过诺奇克使用的术语是“边界约束(side-constraint)”，而德沃金使用的概念是“作为王牌的权利(rights as trumps)”。其次，这些道德权利中，与个人的消极自由相关的权利(如生命权、人身自由权)具备核心地位和非常高的道德约束力，使国家负有不任意使用强制力干涉公民自由的高强度道德义务。正是在这个意义上，本文所讨论的各种道德权利观点都是“自由主义”的。当然，这些理论都不一定否认还可能存在其他类型的道德权利，只不过都认为与个体消极自由相关的道德权利为国家的行动施加了相当高强度的约束，与国家的政治正当性密切相关。

需要指出的是，虽然这些权利理论都包含了“道德权利”和“自由主义”两个要素，但对于道德权利的规范性根基的解释未必相同。一些学者继承洛克的想法，认为个体享有固有的自我所有权，另一些学者则认为“平等尊重和考虑”才是权利的本源。因此，“当代自由主义道德权利理论”只是一个松散的理论集合，其共识仅限于都承认存在与个体消极自由相关的重大道德权利，这些权利对他人和国家构成高强度约束。

本文将重点聚焦作为道德权利的人身自由权，这是因为一方面自由刑是最典型的现代刑罚形态，与人身自由权可能产生直接冲突；另一方面，人身自由权在自由主义道德权利理论中具有极高的规范权重，对人身自由权的侵犯可能严重削弱国家的政治正当性，而财产权本身受到更多的限制，规范权重也相对较低。从内在结构上看，当代自由主义道德权利理论所支持的人身自由权并非是指单一的霍菲尔德式主张权或特权，而是一系列主张权、特权和豁免(immunity)所组成的权利束。首先，拥有人身自由权意味着权利人有要求他人不得侵犯自己人身的道德主张权。其次，拥有人身自由权还意味着权利人拥有在不侵犯他人主张权前提下任意行动的特权。最后，一般认为人身自由权与权利人是不可分离(inalienable)的，但不同学者对何为不可分离存有分歧。部分学者认为，不可分离至少指权利人的主张权不可被其他任何主体(无论是个体还是国家)通过意志行为剥夺，即其他主体没有剥夺权利人主张权的道德权力(moral power)，这也意味着权利人有对抗其他主体剥夺行为的豁免。另一部分学者在此基础上进一步主张，主张权不仅不可被其他主体剥夺，而且不可被权利人自己放弃，即权利人没有放弃自身主张权的道德权力，这也意味着权利人有着对抗自身放弃权利行为的豁免。还有部分学者主张，主张权不仅不可被剥夺、放弃，而且不会因权利人的任何行为丧失(forfeiture)。权利丧失指的是因权利人的某些行为使得其主张权自动失去的情形，其与剥夺和放弃的区别在于，后两种情形都是基于他人或权利人自身的意愿而失去权利，而权利丧失是指因权利人实施某些行为而自动丧失权利，即使权利人自己和其他主体都没有使其失去权利的意愿。当然，如何理解权利丧失的性质和依据本身亦是一个理论难题，后文将会对此进一步探讨。

不论权利人是否有对抗自身放弃权利和丧失权利的豁免，作为道德权利的人身自由权至少包含一个主张权、一系列特权以及对抗他人剥夺主张权行为的豁免。而且权利人所享有的主张权具有非常高的理由强度或规范力，这意味着即使一个侵权行为给权利人带来的利益损害远远小于该行为所带来的利益增进，该行为仍然可能是道德上不正当的。一些学者甚至认为任何侵权行为都是不正当的，这被称为绝对权利理念。但是绝对权利理念会产生一些荒谬结论，例如，如果未经允许触碰某人身体会拯救另一个人的生命，这在道德直觉上显然是可允许的，而绝对权利论者会主张这种侵权行为仍然不正当。因此，本文并不将绝对权利理念视作人身自由权内涵的一部分。

此外，由于后文提及了自然权利、道德权利、法律权利、人权等多个概念，在此需要简要说明这些概念之间的关系。道德权利与法律权利相对，是指无须人类法律制度确认就具有规范约束力的权利。道德权利是自然权利的上位概念，自然权利是人类普遍的、固有的、不可剥夺的基础性道德权利。人权的用法更为多样，但就其发展脉络而言首先是一个法律概念，是指全人类共同享有的、由国际法和国内法实践确认、各国政府都有义务通过国内法予以保障的权利。

(二) 刑罚证成的多个维度

刑罚是国家强制力最为直接赤裸的表达方式之一，刑罚制度的证成问题也一直受到法哲学界的激烈争论。许多学者认为，要证成刑罚制度，重点在于为刑罚制度赋予一个或多个值得追求的良善目的。在他们看来，与刑罚相关联的良善目的可能是报应、威慑(消极一般预防)，维护法忠诚(积极一般预防)、矫正(特殊预防)以及其他价值中的一种或多种，争议点在于哪一目的占据主导地位，对其他目的构成约束。

但在另一些学者看来，刑罚证成包含了多个层次的子问题，刑罚目的只是其中之一。对刑罚制度的完整证成，不仅要求说明一般意义上的刑罚制度能够带来什么好处，还要说明个案意义上的刑罚执行对被行刑的罪犯而言为什么是正义的。例如哈特指出，证成刑罚制度的突破口不在于为刑罚赋予单一或多元目的，而在于区分刑罚制度中不同层次的问题，这些不同问题可能与不同价值相关联。他区分了“刑罚制度的一般证成目的”与“刑罚分配”两个层次，前者关乎“为什么惩罚”，后者关乎“惩罚谁”和“惩罚应当多严厉”，惩罚无辜者或许在特定情形中能产生好的效果，但这不意味着一个允许惩罚无辜者的刑罚制度是正当的。这不仅是因为允许惩罚无辜者可能在更一般意义上削弱刑罚的报应或预防目的，更是因为惩罚无辜者从个案刑罚分配层面来说就是不正义的。

当代自由主义道德权利理论会认可哈特的多层次区分，同时他们将目光主要聚焦在刑罚分配问题上，认为这是刑罚证成的难点。刑罚之所以可能是不正义的，正是由于惩罚往往会损害被惩罚者的基本人身自由，而个体的基本人身自由受到道德权利的保护。道德权利对他人和国家的行为形成约束，不论某一行为在一般意义上能带来什么好处，都不能直接推出通过侵犯他人道德权利来实现这些好处在道德上是正当的。 因此，如果不能合理说明惩罚罪犯为什么不侵犯被惩罚者的道德权利，那么不论刑罚制度能实现什么目的，刑罚制度的正当性都会大打折扣。下文将会进一步澄清上述主张及其对于刑罚证成问题的看法。

(三) 道德权利与刑罚的张力

现在，如果真的存在道德意义上的人身自由权，那么这就对刑罚证成构成一个明显挑战：为什么刑罚不侵犯罪犯的人身自由权？如果每个人都享有要求他人尊重自己人身自由的道德主张权，罪犯为什么无权要求行刑机关不得限制自己的人身自由？

洛克对上述潜在冲突提供了一种简单回答。他指出针对违反自然法行为的惩罚权本身就是一种人人享有的道德权利，国家惩罚权正是个人惩罚权的让渡。他为作为道德权利的惩罚权给出了两个论证，本文认为这两个论证都并不成功。第一个论证是预防主义的，洛克指出，“为了约束所有的人不侵犯他人的权利、不互相伤害，使大家都遵守旨在维护和平和保卫全人类的自然法，自然法便在那种状态下交给每一个人去执行，使每人都有权惩罚违反自然法的人，以制止违反自然法为度”。这种预防主义的论证以惩罚的良善目的(维护自然法)来论证惩罚权的正当性，与“道德权利对追求良善目的的行为构成边界限制”的理念本身存在张力，因此难言成功。第二个论证则从个体的道德防卫权来论证惩罚权的正当性。“人人基于他所享有的保障一般人类的权利，就有权制止或在必要时毁灭所有对他们有害的东西。”但惩罚与防卫是不同的，防卫针对的是正在或即将发生的不法侵害，而惩罚针对的是过去发生的不法侵害。惩罚无法改变过去，只能够影响将来，因此难以从防卫权的角度来予以证成。

另一种简单回答认为，刑罚的确侵犯罪犯的道德权利，但这种侵犯是正当的，因为侵犯罪犯的人身自由权保护了其他更多主体的人身自由权，或者罪犯的犯罪行为会导致其人身自由权的规范力下降。这种论证思路将刑罚视作权利冲突情形。然而，即使暂且不论权利冲突如何处理的争议，当代自由主义道德权利论者通常也并不主张将刑罚视作权利冲突情形。这是因为，一旦承认刑罚属于权利冲突情形，就意味着即使刑罚具有正当性，仍然侵犯了罪犯的权利，刑罚实际上成为紧急避险的一种特殊情形，罪犯有权要求赔偿相应的损失。但在很多人眼中，被惩罚的罪犯与紧急避险中被牺牲的第三人地位是完全不同的，罪犯并不是无辜的被牺牲者，相反，惩罚罪犯本身符合正义的要求，这里不存在任何妥协或牺牲的因素，罪犯也无权要求对其被惩罚期间所遭受的损失进行赔偿。基于这种考虑，当代自由主义道德权利论者往往更倾向于论证刑罚实际上并不侵犯罪犯的道德权利。但这是如何可能的呢？下文将讨论道德权利论者所提出的诸种解决方案。

二、解决方案(一)：权利内容的语境化

要想化解人身自由权与刑罚实践之间的冲突，大体有两种路径。第一种路径是从权利人所享有的主张权覆盖范围入手，认为主张权并不涵盖罪犯受罚这种特定语境，因此刑罚与罪犯的人身自由权并不冲突。第二种路径是从权利人所享有的豁免入手，认为人身自由权虽然不可被他人剥夺，但可以被权利人自己放弃或因其行为而丧失，而犯罪正是触发权利放弃或丧失的一种情形。本节将讨论第一种路径。

主张权的语境化观点认为，人身自由权中蕴含的主张权并非是不预设特定语境、在各类时空中适用的普遍性主张。相反，主张权的内容中已经蕴含了特定适用条件和例外。根据朱迪斯·汤姆森的总结，这些条件可能是道德性的，也可能是事实性的。例如，支持权利蕴含了道德性条件的学者可能认为，人身自由权的内容并非“我有权要求你不得干涉我的人身自由”，而是“我有权要求你不得以道德上不正当的方式干涉我的人身自由”。根据这一观点，之所以施加刑罚并不侵犯罪犯的人身自由权，是因为惩罚罪犯在道德上是正当的，而人身自由权只对抗道德上不正当的干涉行为。但是，这种辩护思路一方面涉嫌循环论证，另一方面也使得权利丧失约束性，与当代自由主义道德权利理论的出发点矛盾。之所以说它涉嫌循环论证，是因为“刑罚在道德上是否正当、为什么正当”本身就是此处要讨论的问题，而这种辩护思路又将“刑罚在道德上正当”作为解释刑罚不侵犯道德权利的依据，因而属于乞题。之所以说这种辩护方式使得权利丧失约束性，是因为根据这种观点，权利不再是衡量一个行为是否道德正当的评价因素之一，相反，对一个行为是否正当的评价独立于权利本身，并决定了特定情形下某主体是否享有权利。因此，对于当代自由主义道德权利理论而言，采取这种辩护思路将导致理论的自我溃败。

当然，还存在更加精细的道德性条件版本。例如德沃金认为，对于人身自由权中的“自由”，不能采取事实性理解，而要将之理解为一种价值。并非一切对个体施加约束的行为都违背了自由价值，因此并非一切对个体施加约束的行为都侵犯了人身自由权。而一个约束行为是否违背自由价值，取决于该行为是否尊重了被约束者的尊严，而这又取决于是否尊重了他的生活的客观重要性以及他对自己生活的特别责任。简而言之，根据德沃金的看法，人身自由权的内容为“我有权要求你不得以否定我的个体尊严的方式干涉我的人身自由”。刑罚并没有否定罪犯的个体尊严，因此不侵犯罪犯的人身自由权。然而，这种版本的道德性条件同样使得权利丧失约束性，成为论证的结论而非依据，与当代自由主义道德权利理论的出发点背道而驰。何种行为方式体现了对他人的尊重，直观上往往难以判断。当代自由主义道德权利理论的出发点正是要用明确的权利内容(例如自由)去充实“尊重”的内涵，从而对他人和国家的行为施加明确边界限制，因此权利的内涵应先于尊重的内涵而得以确定。然而德沃金的论证思路则是试图用“尊重个体尊严”反过来界定自由的内涵，这违背了当代自由主义道德权利理论的出发点。此外，汤姆森指出，“不尊重”和“权利侵犯”在外延上也并不等同。一个轻蔑的眼神体现了对他人的不尊重，但没有侵犯他人权利。只有某种不尊重行为侵犯了权利时，人们才有权要求被尊重。当然，“一个轻蔑的眼神”未必构成德沃金所说的不尊重。本文无意评判德沃金观点本身的对错，在此仅仅试图指出，德沃金式的权利观点与当代自由主义道德权利理论的出发点存在内在冲突。

另一种辩护思路是认为权利蕴含了某些事实性条件。例如，人身自由权的内容并非“我有权要求你不得干涉我的人身自由”，而是“我有权要求你不得干涉我的人身自由，除非我实施了某些犯罪行为”。如果考虑到其他例外情形，事实性条件清单还可能进一步延长。例如，正当防卫情形也可能被加入清单，这样人身自由权的内容就变成“我有权要求你不得干涉我的人身自由，除非我实施了某些犯罪行为(针对刑罚)，或我正通过自己的行为对他人的生命、健康或财产施加了现实而紧迫的危险(针对正当防卫)”。这种辩护思路也存在三个问题。第一，这属于一种特别补救型辩护(ad hoc)，即针对权利理论难以解释的情形设置例外，本身并没有解释这种例外的依据是什么。第二，这种辩护思路使得权利丧失行动指引能力。权利话语在日常道德实践中的重要功能之一就是指引他人行动，明确主体之间的行为边界。这就要求权利的内涵本身是相对确定、清晰的。如果将各类例外情形都纳入权利内容之中，权利内容就会变得模糊化，削弱其行动指引能力。第三，这种辩护思路混淆了不同类型、层次的道德考量因素。一个行为是否侵犯权利、在道德上是否正当，背后可能存在众多不同因素的权衡考量。将各种例外性的正当情形统统归入权利本身内容之中，掩盖了道德权衡背后的复杂结构，实际上使得权利与“道德上正当”成为等价关系。因此，这种添加事实性条件的辩护思路同样并不合理。

综上，通过限定权利内容来化解道德权利与刑罚实践冲突的做法并不成功。不论是为权利内容添加道德性条件还是事实性条件，都使得权利丧失约束力和解释力，与当代自由主义道德权利理论的出发点背道而驰。因此，道德权利论者较少采取这种解决方案，更多试图从与主张权相关的权力和豁免入手探究如何化解道德权利与刑罚之间的冲突。下文将对此展开讨论。

三、解决方案(二)：权利放弃

前文提及，当代自由主义道德权利理论的困境在于，一方面要保证道德权利内容的清晰明确、进而保证道德权利的解释力和约束力，另一方面又要为刑罚为什么不侵犯道德权利寻求一个解释。诉诸权利放弃是走出这一困境的一个备选思路。根据这种观点，刑罚之所以不侵犯罪犯的道德权利，不是因为刑罚不在相关主张权内容的保护范围之内，而是因为罪犯行使自己的道德权利放弃了相应的道德主张权。这种特定的放弃行为一般被称作“同意”。拉里·亚历山大指出，同意是自由主义理论的王牌，能够正当化诸多在未经同意时对相关主体并不公平的安排。同意之所以有这样的道德魔力，是因为同意本身展现了行为人的道德自治，体现了行为人对自身的选择承担责任，其他人没有资格干涉，因此这种自主选择既约束同意主体自身，又约束他人和国家。

那么，为什么说罪犯同意放弃了自己的道德主张权呢？存在两种可能。第一种可能是，在选择进入特定的社会生活时，行为人已经对这个社会包括刑罚在内的基本制度安排作出了概括同意。也即行为人同意，当他实施犯罪行为时，他即刻丧失相应的道德主张权，因此刑罚并不侵犯其主张权。这个思路与洛克所主张的守法义务的同意理论在逻辑上一致。然而，这种思路也面临洛克式同意理论所难以应对的问题——现实中的个体是否实际做出过此种概括同意，以及这种概括同意是否能产生道德约束力。一个国家里的大多数人并没有专门签署过所谓的社会契约，也没有明确表示过同意受到该国家的诸多约束。当然，有人可能反驳称，一个人选择留在特定的国家内，按照该国的制度安排行事，本身就是一种默示同意。但不论是明示同意还是默示同意，其产生道德约束力的前提都是行为人是在理性、自由且信息相对充分的条件下发出同意。如果行为人缺乏其他合情理的选项(例如不同意就面临死亡危险)，那么这种同意(如果仍然能够被称作同意)并不是行为人道德自治的体现，无法产生放弃主张权的道德效果。休谟举例说，一个不会游泳的人坐船到河中间，船长说你要么答应我的某个苛刻条件，要么自己离开。如果该人没有跳船，这是否意味着他同意了船长的条件，并受到道德上的约束？显然，即使从语义上可以将其不跳船的举动视作一种默示同意，这种默示同意也无法产生道德约束力，因为行为人缺乏其他合情理的选项，他的决定是不自由的。同样，现实中的大多数人并没有自由选择生存地域的物质条件，让他们离开其所生存的国家无异于让其选择自杀。因此，不论他们留在国内是否能算是一种默示同意，都无法产生放弃道德主张权的效果。

鉴于概括同意路径的上述问题，有学者试图探寻第二条路径：罪犯并非是在进入国家生活时就默示概括同意了相关的刑罚制度安排，而是通过其具体实施的特定犯罪行为表达了对特定刑罚的同意。这一路径最著名的论断就是黑格尔所说的，刑罚符合罪犯自身意愿。如何理解这一论断？首先，这一论断不可能是指，罪犯在实施犯罪时将受到惩罚作为自己行为的目的。虽然现实中确实可能存在这类罕见情形，但大多数罪犯之所以犯罪，是为了实现某些非法利益，而不是为了受到惩罚。另一种解读则是说，罪犯的犯罪行为本身就表达了对其将要受到的刑罚的同意，从而放弃了相应的道德主张权。本节接下来将考察这种观点。当代对这种观点最完整也最著名的辩护由C.S.尼诺(C.S.Nino)提出，故本文主要围绕他的论证展开。

尼诺提出，如果(a)根据某种法律制度安排，一个人自愿实施行为X必然导致其承担法律责任Y，(b)某人明知上述事实，仍然(c)自愿实施了行为X，那么他就对承担该法律责任Y表示了同意，他也就因此丧失了道德上的主张权对抗司法机关强制执行相应的法律责任。本文称之为同意命题。尼诺认为，这一命题解释了合同、侵权、刑法等部门法中诸多法律责任的道德正当性来源。例如，假定法律规定，在拍卖会中举牌意味着提出竞价，获胜后举牌者要承担相应的支付义务。某人明知这一规定，仍然自愿举牌，那么他就同意承担相应的支付义务，受到该义务约束。同样地，如果某人明知实施某项罪行需要承担特定的刑事责任，而他仍然自愿选择这样做，那么他就同意承担相应的受罚义务。

对于条件(c)中的“自愿实施”，尼诺进一步作出了如下限定：如果行为X的替代选项本身又包含了别的负担，那么行为人选择实施X就不属于自愿，除非该替代性负担可以在无涉行为人同意的前提下被证成。例如，如果刑法规定，实施行为X应受惩罚p，不实施行为X应受惩罚q，此时就不能说行为人无论是否实施X，都同意了相应的刑罚，因为X的替代行动方案附带了额外的负担，而这种负担不能得到独立的证成。另一方面，“不得杀人”的义务对某些有杀人癖好的个体而言是沉重负担，但这不意味着他选择杀人就不是自愿的，因为“不得杀人”的义务能够事先得到独立的道德证成，因而是一种合理负担。

暂且不论尼诺的论证细节，他的核心观点可以简单表达为：在预设其他条件均为正当的前提下，如果某人明知实施行为X将会导致其丧失法律主张权C1，他仍然自愿选择实施X，那么他就放弃了C1所对应的道德主张权C2。但是，主动放弃一项道德主张权预设了行为人有放弃该道德主张权的意愿。那么，尼诺如何建立“明知会丧失法律主张权C1”与“放弃道德主张权C2”之间的联系？本文认为，要建立这一联系，尼诺必须预设行为人持有将法律视作行为标准的内在参与者视角。如果行为人一开始就将法律要求视作自己的内在行为标准，那么当他自愿实施某项会导致法律主张权丧失的行为时，实际上也就同意放弃了对应的道德主张权。反言之，对于一个不将法律视作内在行为评价标准的“旁观者”乃至“异议者”而言，他的行为并不蕴含放弃道德主张权的意愿。例如，如果某个异议者从一开始就认为其所处的整个法律体系是不正当的，并有意通过违反刑法规范来展示自身对该法律体系的挑战，那么他的犯罪行为本身显然并不意味着他同意放弃自身的道德主张权。

对此尼诺的回应是，行为人是否同意承受相应规范负担与行为人对这一负担的态度没有必然联系。如果某人自愿与他人签订合同，即使他内心对该合同义务十分反感，这也并不影响他对该合同义务的承担。这一回复的错误之处在于，尼诺没有区分“同意”与“同意的动机”。一个人同意承担某项义务的动机可能是多样的，他或许并不偏好这一义务，仅仅是出于某些审慎动机而同意承担。但不论他同意的动机是什么，是否偏好相应的规范性后果，同意本身都要求包含接受特定规范性效果的意愿。因此，只要签署合同本身蕴含了承担相关义务约束的意愿，那么不论行为人对这一义务持有何种态度，都不影响其对义务的承担。而在前述的异议者案例中，异议者本人并没有任何接受该法律制度约束的意愿，因此他的犯罪行为并不能被视作同意。因此，尼诺并没有成功论证罪犯的自愿犯罪行为本身意味着罪犯放弃了相应的道德主张权。

综上，无论是洛克式的概括同意还是尼诺的个别同意路径都存在重大缺陷。当然，现实中的确存在罪犯同意受罚的情形，但这并不具有普遍性，无法作为刑罚制度的一般性证成根据。若想化解道德权利与刑罚实践之间的张力，必须寻找其他替代方案。

四、解决方案(三)：权利丧失

许多道德权利论者最终会采纳权利丧失路径来解释刑罚为什么不侵犯罪犯的道德主张权。前文提及，权利丧失特指某主体基于非自愿放弃之外的其他行为而导致主张权自动消灭的情形。这其实是一种相当符合一般人直觉的道德理念。很多人都认为，如果某人侵犯了别人的某项权利，那么他就无权再要求他人不得侵犯他的同类权利，不论他是否自愿放弃其权利。

由上述直觉性看法可以提炼出一个初步的权利丧失命题(T1)：如果行为人A侵犯他人的道德主张权C1，且缺乏道德上的正当化事由和免责事由，那么A就丧失了自己的道德主张权C1或与C1性质类似的主张权C2。例如，如果甲非法拘禁乙，侵犯了乙道德上的人身自由权，那么他就丧失了自己的人身自由权，因此国家判处其一定适当期限内的有期徒刑并不侵犯其道德主张权。

反对者对T1的质疑集中于两个层面：合理性问题与证成根据问题。合理性问题是指，T1要能够解释刑罚制度的一些核心特征，且不能蕴含明显荒谬的结论。证成根据问题是指，T1的支持者需要论证权利丧失背后的道德依据究竟是什么，为什么侵权行为会导致行为人自身权利的丧失。下文将就这两个层面分别考察质疑者的批评以及支持者的回应。

(一) 权利丧失的合理性

就合理性层面而言，最著名的批评由沃伦·奎因(Warren Quinn)提出。他认为权利丧失理论对刑罚正当性的解释要么是不合理的，要么是冗余的。他举例说，A犯了盗窃罪，被法院依法判处剥夺其一定期限的人身自由，权利丧失论的支持者会说法院行刑的道德正当性在于A丧失了自己的权利。然而假设在A被逮捕之前，B将A绑架并关押了同样长的时间。如果A真的因其盗窃行为而丧失了相应的人身自由权，如何解释B的绑架行为的道德不正当性？这可以被称作惩罚主体难题，即权利丧失理论难以解释为什么只有特定的主体才能实施惩罚。

权利丧失论的支持者可能回应称，罪犯的权利并非对所有个人丧失效力，而仅仅对共同体整体丧失效力，因此只有代表共同体的国家才有权行刑；也可能回应称罪犯的权利仅仅对受害者丧失效力，因而受害者有惩罚罪犯的特权，这种特权经由某种方式转移给了国家，所以只有国家有权行刑。无论是哪一种回答，支持者都需要进一步说明权利丧失为什么限定了特定的对象，否则看上去就仅仅是一种特别补救型论证。但奎因认为即使接受上述修正，仍然无法挽救权利丧失理论，因为一旦通过添加限定的方式来避免不合理结论，权利丧失就面临前述权利语境化同样的问题，即内容变得冗长且丧失解释力。假设A犯了盗窃罪后被捕入狱，但法院并非基于盗窃罪判刑，而是基于A并没有犯过的其他罪名判处其同等时长的监禁。如果A已经丧失了对国家的人身自由主张权，如何解释国家误判并监禁A的行为的道德不正当性？权利丧失论的支持者可能进一步修正说，A的权利丧失不仅限定了对象，而且限定了特定理由(必须基于其实施的具体罪行)。也就是说，A的权利丧失仅仅意味着他可以被特定主体基于特定理由惩罚，除此之外的惩罚行为仍然侵犯A的道德主张权。对此奎因指出，一旦给权利丧失加上各种各样的限定条件，权利丧失就不再具备解释力。刑罚理论要做的工作之一就是解释为什么正当的刑罚要满足这一系列限制条件，而权利丧失理论给出的解释是，因为权利丧失本身包含了一系列限定条件，这无异于同义反复。

但权利丧失论的支持者还存在其他回应方式。克里斯托弗·威尔曼(Christopher Wellman)诉诸一种多元主义解释进路。他认为，奎因前述的例子中包含了许多不同层面的问题，不能全部交由权利丧失来解释，而需要依靠其他道德和政治原理。他试图以此来一方面保证权利丧失本身的简单清晰，另一方面使权利丧失理论不至于产生一系列荒谬结论。他认为，为什么只有国家有权执行刑罚，需要依靠一个独立的国家理论解释国家对刑罚权的垄断，而不能在权利丧失的框架内解决。同样地，权利丧失理论也不必然要假定权利丧失与特定的正确行动理由相关联。即使国家基于错误的B罪名对犯了A罪的罪犯实施惩罚，只要该惩罚的质与量与其真实应得之惩罚相同，该惩罚也不侵犯罪犯的道德主张权。之所以基于错误理由的惩罚仍然在道德上是不正当的，不是因为侵犯了罪犯的道德主张权，而可能是因为违背了其他程序道德的要求。

本文认为，威尔曼的这种多元主义解释进路是可行的，因此权利丧失理论的合理性问题并不构成致命挑战。权利丧失理论要解释的核心问题是罪犯为什么没有反对惩罚的道德主张权，至于为什么国家能够正当垄断刑罚，国家刑罚要履行怎样的正当程序，不能全部交由权利丧失理论解决。当然，这种多元主义进路也加重了威尔曼的论证负担，他需要为上述问题各自赋予一个合理回答，并说明这些回答并不相互冲突。威尔曼的确做出了相关努力，不过评述其整体主张并不是本文任务。在本文看来，权利丧失的证成根据是更为艰难的挑战，下文将对此展开论述。

(二) 权利丧失的道德原理

权利丧失理念虽然具有一定直觉吸引力，但也并非不证自明。权利丧失论者不仅需要说明诉诸权利丧失不会产生荒谬结论，还需要正面阐释权利丧失背后的道德原理。为什么侵犯他人权利会导致行为人丧失自己的权利？行为人丧失自身权利后，是否还有义务尊重他人权利？惩罚完毕后，罪犯丧失的权利是否回复？回答这些问题需要一套系统性的解释。

根据是否认为权利丧失期间侵权者还有尊重他人权利的义务，权利丧失理论可以分为对称说和不对称说两类。对称说认为，侵权者丧失权利的同时也不再负有尊重他人权利的义务，或者说其他人的道德权利同时对该人丧失效力。这实际上意味着，侵权者之所以丧失了权利，是因为丧失了某种道德地位，与其他人处于自然状态之中。不对称说认为，侵权者丧失了特定权利，但仍有不侵犯他人权利的义务，因此与他人处于一种权利义务不对称的状态。但这并不意味着他人的道德地位高于侵权者。恰恰相反，正是因为二者仍然处于一种平等互惠的规范性关系之中，双方的权利义务才呈现出这种不对称的状态。

1. 对称说

对称说(侵权者丧失特定道德地位)的理念在一些经典契约论思想中就有所体现。例如卢梭认为，罪犯“由于他的罪行而成为祖国的叛逆；他破坏了祖国的法律，所以就不再是国家的成员了，他甚至于是在向国家开战”。费希特也认为，“无论是谁，不管是有意的，还是不小心，只要破坏公民契约，严格地说，他作为公民和作为人就会因此失去他的全部法权，并且完全不受法律保护，因为在契约中业已考虑到他是深思熟虑的”。这背后蕴含着如下思想：正义规则(例如个人权利)是一种人造物，并不先于社会存在，而是理性人为了实现某些共同利益而签订的契约。当某一方因为某些原因丧失缔约资格时，他就被排斥于契约之外，不受正义规则的保护，同时也不受正义规则的约束。当然，这不意味着他不受任何道德原则约束，但正义这种特殊的人造道德在此只能保持沉默。

从这种理性契约式正义观出发，当代学者克里斯托弗·莫里斯(Christopher Morris)进一步阐述了权利丧失的道德原理。理性契约式正义观认为，人们之所以有理由服从正义要求，是因为他们在某种特定的理想缔约情境中会接受正义规则并承诺按其要求行事。正义规则的有效性预设了三个前提(即休谟所说的正义的环境)：共同利益的可能性，遵守正义规则的能力，遵守正义规则的意愿。侵犯他人权利之所以会导致侵权者丧失道德地位，正是由于他的侵权行为体现出他不具有遵守正义规则的意愿，从而丧失了缔约方的资格，被排除于理性契约之外。侵权者只能诉诸他人的“仁慈”来请求他人不伤害自己，而无法要求他人尊重自己的道德权利。

本文认为上述尝试是失败的。理性契约正义观未必会认为侵权者必定被排除于正义规则效力之外。即使如莫里斯所说，正义规则的有效性预设了相关主体有遵守正义规则的意愿，但实施侵权行为不意味着行为人就彻底丧失了遵守正义规则的意愿。这里有必要进一步区分出怀有不同意图和动机的行为人。首先，的确可能有部分人对整个社会怀有强烈敌意，从一开始打算破坏整个社会的正义规则。然而，大多数人之所以侵犯他人权利，并非因为对正义规则本身抱有敌视，但短期利益、自控力差等其他因素压倒了正义动机。因此，这类人仍然身处正义环境之中，不应被排斥于正义规则效力之外。进一步说，如果正义的确是理性契约，就应当设计相应的制度机制来强化这类主体遵守正义规则的动机，刑罚制度看上去就是这样一种机制。根据这种解释，施加刑罚不意味着罪犯被排除于正义规则之外，恰恰相反，刑罚制度本身是正义的要求。具体细节在此无法进一步展开，本文所要强调的是，理性契约正义观不必然认为侵权者将丧失自身的缔约方地位，被排除于理性契约之外。

不过，虽然理性契约正义观无法证成对称性的权利丧失，但本文认为理性契约正义观实际上已经暗示了一条理解道德权利的新路径，可以绕开道德权利给刑罚证成带来的困境。这是因为理性契约正义观不必将道德权利视作一个独立的约束性行动理由，而是将道德权利视作一个理性规则体系的一部分，对这个规则体系进行整体性的证成。第五部分将对此进一步展开探讨。

2. 不对称说

不对称说认为，侵犯他人道德权利将导致侵权者丧失特定类型和程度的道德权利，但侵权者仍负有尊重他人道德权利的义务，因此侵权者与他人之间处于权利义务不对等的状态。根据这种观点，侵权者并没有因其行为而被排斥于正义规则之外，只不过根据正义规则，此时他受到的保护要小于他所受到的约束。

为了理解不对称说的实质，可以将道德权利中的主张权保护范围视作每个人生来固有的道德领地。不同学者对每个人固有的道德领地范围多大存在不同看法，但大多数人都同意对于自身身体的使用属于道德领地的核心部分，汤姆森称之为“第一财产”(First Property)。每个人的道德领地之间还有大量无主空间，这些无主空间和每个人自己的道德领地合起来构成每个人的自由行动范围，也即道德特权范围。而不对称说的主张可以被理解为，一旦某人侵入他人的道德领地，则自身所属的道德领地在同等程度上自动限缩，行为人不得再主张他人不得侵入，直至惩罚实施完毕后则回复原状。

如何解释这一切呢？一些学者试图诉诸公平(fairness)或互惠(reciprocity)的价值。例如，洛克式权利观的当代辩护者约翰·西蒙斯(John Simmons)就认为，自然公平(natural fairness)可以解释侵犯他人权利为什么会导致行为人权利丧失。如果某人侵犯他人主张权后仍然仍保有全部的道德主张权，那么这对于那些自愿自我约束的行动者就是不公平的，实际上将使得侵权者的自由行动领域大于其他人的自由行动领域。这种说法看上去有理，但细致分析起来存有缺陷。从规范层面说，虽然行为人侵入了他人道德领地，但他人的道德领地并没有限缩，行为人仍然负有相应的不侵犯义务，因此他并没有通过侵犯行为攫取到更多道德优势。而从事实层面说，其他人是否承受了付出自我约束的负担，更多是一个心理学层面的偶然经验事实，而且侵权者不必然比其他人享有更多事实上的行动能力。因此，西蒙斯的论证并没有说明为什么侵权者丧失主张权符合公平。

对此有人可能回应称：“可是他毕竟侵害了他人权利，这难道不会对其权利义务产生任何影响吗？”当然会产生影响，但影响未必是主张权的丧失，也可能是特权的丧失。当某人侵犯了他人权利时，就会触发一系列次级义务，例如补救、赔偿乃至保护义务。也就是说，侵权者的行动特权范围限缩，而被害者乃至其他人的主张权在一定程度上得以扩张，但侵权者的行动特权限缩不意味着其主张权范围必然限缩，因此也不意味着其他人的行动特权范围扩张。从“侵权导致行为人丧失特权”到“侵权导致行为人丧失主张权”中间需要一个进一步的论证。举例来说，如果A恶意打断无辜者B的胳膊，那么A就有进一步的义务去补救、赔偿其造成的恶果，甚至有学者会主张，当损害无法完全弥补时，A有保护B抵抗一次类似侵犯的义务。但上述义务都不蕴含A丧失了自己的人身自由主张权。有人可能回应称，如果B没有限制A人身自由的特权，那么上述补救、赔偿、保护义务都将是不可强制执行的。这并不是一个有力反驳。支持者需要正面论证B为什么会有限制A人身自由的特权，否则就只能承认，上述义务只有在不侵犯A人身自由权的前提下才是可强制执行的。

综上，就目前的讨论而言，诉诸公平价值并不能为权利丧失的不对称说提供可靠辩护。当然，公平是一个异常复杂的议题，从公平价值可以延伸出诸多不同的刑罚证成方案，本文无法一一探讨。下文试图说明，即使这些方案之一是可行的，权利丧失路径从整体上说也是失败的，因为权利丧失并非一种独特的消灭主张权的方式。

3. 权利丧失还是权利剥夺？

“权利丧失”是一类会使得主张权消灭的独特情形吗？这本身就值得进一步反思。前文一直将权利丧失与权利剥夺、权利放弃并列，但丧失概念远不如剥夺和放弃清晰。剥夺指其他主体行使道德权力使他人的主张权消灭的情形，放弃指主张权人自身行使道德权利使其主张权消灭的情形。这两个概念中都包含了完整的规范性关系，即“特定主体行使道德权利”使得“主张权消灭”，指向了道德自治的理念。但权利丧失是什么意思呢？前面给出的定义是，权利丧失是指某主体基于非自愿放弃的其他行为而导致主张权自动消灭的情形。这个定义中有两个实质要素：“实施某些行为”和“主张权自动消灭”。但二者之间究竟依靠怎样的道德机制，特定行为如何产生了主张权消灭的效果，都没有体现在这一定义之中。

因此有学者认为，权利丧失对刑罚道德可允许性的解释要么是不充分的，要么是冗余的。本文同意这一批评。之所以是不充分的，是因为权利丧失概念本身并不与特定实质价值相关联，不足以承担证成性工作，相反，“同意”概念则总是与道德自治相关联，进而为主张权消灭提供初步证成。另一方面，如果权利丧失论的支持者引入实质道德原则来承担证成工作，那么权利丧失又变得冗余。在此可以对比下述两个主张：“惩罚罪犯在道德上是可允许的，因为他丧失了权利，而他之所以丧失权利，是因为这符合公平的要求”；“惩罚罪犯在道德上是可允许的，因为这符合公平的要求”。前者比后者多了一个中间步骤“丧失权利”，但这个步骤并没有承担任何证成功能。有人可能认为这一批评为权利丧失论提出了过高要求，因为即使是同意理论同样要依赖于进一步的道德价值予以证成。但是，“同意”至少是一个中间阶段的道德理由，持有不同深层次道德主张的个体都可能共享这一道德理由，而“权利丧失”仅仅指向主张权消灭的结果，没有为主张权消灭给出任何实质理由。

上述批评虽然有效，但仍不彻底。为什么权利丧失概念存在如此明显的问题，许多权利理论家仍然不愿放弃？本文认为，所谓权利丧失，如果替换为权利剥夺，很多情形就能得到明确解释。但许多权利理论不愿意承认作为道德权利的人身自由权可以被剥夺，因此只能代之以权利丧失这样一种极不清晰的概念。所以，权利丧失概念背后反映的是当代自由主义道德权利理论的内在困境。要理解这一点，可以将道德权利体系与法律权利体系作对比。根据宪法和法律规定，公民享有人身自由的法律权利(主张权)。那么为什么刑罚不侵犯公民这一法律权利呢？一个合理且简单的解释是，因为宪法和法律授权司法机关在一定限度内、基于特定理由剥夺公民的人身自由权。这就可以解释，为什么其他普通公民无权惩罚罪犯，以及为什么只有在司法机关法定程序定罪量刑后的惩罚才是正当的。这是因为其他主体没有任意剥夺他人人身自由权的权力，且法律为司法机关剥夺罪犯权利的权力设置了严格的启动条件。

同样的推理结构为什么不能直接适用于道德权利呢？因为在许多权利理论看来，由于人人生而平等，所以任何主体都没有未经同意剥夺他人道德人身自由权的道德权力。国家机关如果没有得到特定主体的授权，同样没有剥夺他人道德人身自由权的道德权力。当代自由主义道德权利论者在此陷入了两难。他们要么承认人身自由权这种基本的道德权利也是可被剥夺的，但这与他们的基本理念相矛盾；要么承认刑罚总是会侵犯罪犯的道德权利，这意味着刑罚制度无法获得道德正当性。权利丧失概念正是自由主义道德权利论者为了掩盖这种两难而制造的“神秘怪物”：当某人侵犯他人权利，他自己的权利就自动丧失，而刑罚完毕后又自动恢复。通过这种十分刻意人为的解决方案，理论家们一方面避免诉诸权利剥夺概念，另一方面保证刑罚仍然能获得证成。但实际上，这只是将当代自由主义道德权利理论在刑罚证成问题上面临的真正两难掩盖了起来。

本文认为，应当抛弃权利丧失的概念，直面人身自由权不可剥夺性和刑罚证成的两难。在本文看来，突破这一两难的一个合理方向是承认某些道德权利是可被其他主体剥夺的，而且这种剥夺权利的道德权力不需要来自权利人自身的授权。“存在不可被剥夺的道德权利”并非不证自明，相反本身需要证成，理论家不能将之作为一个当然的论证前提。有学者可能回应称，他们并没有将“人身自由权不可被剥夺”视作一个当然的前提，相反，之所以人身自由权不可被剥夺，是因为人人生而平等，没有人生来享有更高的道德地位。拥有剥夺他人人身自由权的道德权力意味着该主体可以通过主动行使单方意志来变更其与他人之间的基本道德关系，使他人陷入道德上的不利境地，这也就意味着拥有该权力的主体享有高于其他主体的道德地位。这与地位平等的基本道德前提相矛盾。所以，从地位平等出发，每个人一定存在某些未经同意不可被其他主体剥夺的道德主张权。

因此，问题的焦点在于，承认某些主体(例如国家)有未经同意剥夺他人基本道德主张权(例如人身自由权)的道德权力，与人人生而地位平等这一基本道德前提之间是否存在冲突。本文认为，要回答这一问题，关键在于突破一种对道德权利体系中的主张权、特权、权力之间关系的特殊理解，下文将对此展开讨论。

五、理解道德权利的两种方式

当代自由主义道德权利理论试图化解道德权利与刑罚实践冲突的诸种方式——限定内容、同意放弃、权利丧失——都失败了。但这不意味着刑罚实践无法得到道德证成，恰恰相反，本文认为这反映了这些权利理论自身的问题。本部分将主张，当代自由主义道德权利理论预设了一种理解道德权利的独特方式，正是这种独特理解方式使得这些道德权利理论陷入无法证成刑罚的困境。如果代之以理解道德权利的另一种方式，包括刑罚在内的很多问题或许都可以得到解决。

要理解当代自由主义道德权利理论对道德权利的理解方式，可以再回顾权利丧失论的基本思路。权利丧失论者认为，每个人生来就有要求他人不得干涉自己人身自由的道德主张权，而且这一主张权具有非常高的理由强度，可以对抗社会功利的考量。刑罚作为干涉人身自由的一种方式，就面临来自道德权利的正当性质疑。接着，既然罪犯并没有同意自愿受罚，且该道德主张权又不可被其他主体剥夺，那么权利丧失(侵权者自动丧失权利)似乎就是唯一的出路。

可以看出，上述论证的出发点，是将人身自由道德主张权视作一个独立的、非衍生性的约束性一阶行动理由，然后考察是否存在其他独立的二阶行动理由使得该约束性一阶行动理由消灭。这两个理由相互独立，没有概念和证成上的依存关系。本文将上述理解道德权利的方式称为道德权利的拼凑性观点。根据这种观点，人身自由道德主张权的内容和该主张权的取得和消灭规则未必有统一的内在联系，背后可能蕴含了不同价值(如自治与公平)的竞争。

本文认为，对于道德权利还存在另一种理解方式：将其中蕴含的主张权内容规则、主张权取得和消灭规则、特权规则等等视作一个规则体系，这一规则体系相互配合共同服务于特定价值，其中的个别规则不需要单独的证成。根据这种理解方式，问题就不再是“根据什么理由可以使他人的人身自由道德主张权消灭”，而是“这一整套权利规则体系是否能得到整体的道德证成”。从这种理解方式出发，即使承认某些主体未经同意可以剥夺其他主体的人身自由道德主张权，也不一定违背人人道德地位平等这一道德前提，恰恰相反，正是关于权利剥夺在内的一系列规则整体保障了人们的道德地位平等。

简单介绍财产权领域的一个类似争议有助于理解上述区分。在关于财产权的哲学探究中，财产取得规则的正当性基础一直受到争论。假定人们支持某种劳动取得规则，但对于该规则为什么正当，人们存有争议。有人可能认为劳动取得能够反映道德应得(moral desert)理念，有人则可能认为劳动取得有利于整体效率。但上述两种论证都主张对财产权取得规则给予独立的证成，没有将取得规则与使用规则等其他财产权规则视作一个整体。另一些学者主张上述讨论的整体思路就错了：财产权取得规则不需要独立的证成，相反，其取得、行使、消灭、强制执行等规则构成一个整体，共同服务于特定价值。这就是对财产权规则的体系性理解。

本文认为，正如对财产权规则有拼凑性和体系性两种理解，对更加基本的道德权利也存在这两种理解方式，且体系性理解更加合理。关于人身自由权的取得、行使、消灭、强制执行等等规则构成一个整体，共同服务于特定基本人类价值。关于人身自由的道德主张权不再是一个独立的、非衍生的行动理由，而只是体系性安排中的一环，因此即使承认该主张权是可被剥夺的，也不必然与基本的平等价值冲突，不意味着承认其他主体有更高的道德地位。

上文对道德权利体系性理解的阐述或许还过于抽象，下文将给出一个具体论证实例。当代对康德权利理论的一种共和主义解释认为，权利的本质是“平等自由”或“无支配的自由”，即没有人从属于他人的任意单方意志。因此，康德权利理论中的固有权利、私人权利和公共权利(包括国家的惩罚权)不应被个别地理解和证成，而应被理解为为了确保所有人的平等自由现实化而构成的一个整体。由于有效的法秩序是确保平等自由的必要条件，而普遍的威慑力又是确保法秩序有效的必要条件，因此国家惩罚权本身是保障法秩序有效性、进而保障平等自由不可或缺的一部分。这一论证是否正确，本文无法详细展开。重要的是，人们不应当问“为什么刑罚不侵犯个体的固有权利(人身自由权)”，而应当问“刑罚制度是否以及在何种意义上是保障人与人之间平等自由不可或缺的一部分”。如果保障平等自由的确需要为国家赋予剥夺公民人身自由权的权力，那么这样的制度设计就是正当的，人们无须再追问国家从哪里获得了剥夺个体权利的道德权力。

上述体系性理解蕴含了两个进一步的主张，与道德权利的拼凑式理解存在冲突。第一，权利不再是一个完全独立的、非衍生性的一阶行动理由，相反，权利的内涵、取得与消灭都取决于对其所服务的价值(例如平等自由)的最佳解释，权利本身只是一个中间性的结论。第二，权利的内容和效力并不先于国家得以确定并构成约束国家权力的边界，相反，无论是个人权利还是国家权力，都应被视作一个理想的规范体系的一部分，共同服务于特定价值目标。一旦接受了道德权利的体系性理解，“刑罚为什么不侵犯道德权利”就不再是刑罚证成的核心难题。例如，当代著名刑法哲学家安东尼·达夫的刑罚理论就体现了道德权利的体系性理解。在他看来，刑罚证成的难点并不是化解刑罚与道德权利的可能冲突，而是研究刑罚这种制度安排是否能与政治共同体对全体公民的尊重相兼容。这要求研究者将共同体维度以及个人的公民身份维度纳入理论视野，整体性地证成特定的制度安排，而不是孤立地考察刑罚与特定道德权利之间的关系。

区分道德权利的拼凑性理解与体系性理解不仅能为刑罚证成提供新的思路，还有更广阔的应用空间，例如有助于解决围绕人权概念产生的理论争议。当下人权理论界存在所谓自然性人权观和政治性人权观之争。自然性人权观认为，国际法和国内法所列的人权本质上是一些基本道德权利的制度化镜像，而这些基本道德权利的内容超越了特定的历史背景，其证成根据源自某些人人享有的基本属性，如人性尊严、规范能动性等等。自然性人权观受到近代自然权利学说的深刻影响，因为近代自然权利学说的基本观点就是每个人在前政治的自然状态下就享有固有的道德权利，对他人和国家构成强有力约束。而政治性人权观强调从人权在具体时代背景下的特定规则体系内发挥的功能来理解人权规则的内容，并在人权的证成根据上持更加多元化的态度。一般认为，自然性人权观的优势在于能够为人权确立稳固的道德基础，防止国家为了政策性目的任意修改人权内涵；缺陷在于对当下复杂的人权规则实践解释力较弱，且难以解释新型人权的存在。比如，自然性人权观似乎很难解释当代一些学者所主张的以个人信息权为代表的数字人权，因为数字人权本身预设了特定的时代背景和制度环境。而政治性人权观的优势在于注重人权规则实践的历史和现实维度，而缺陷在于将人权与道德权利脱钩可能削弱了人权的规范性内涵和道德约束力，甚至可能走向人权相对主义。

本文认为，采纳道德权利的体系性理解可以为政治性人权观辩护，使其一方面能保留既有优势，另一方面不必主张人权与道德权利的脱钩。上文已经提及，自然性人权观认为人权本质上是一些基本道德权利的制度化镜像，其对基本道德权利的理解受到自然权利学说的影响。自然权利学说认为人的某些基本属性产生了某些固有道德权利(即自然权利)，这些固有道德权利是独立的一阶约束性行动理由，不受具体时空环境影响，能够为他人和国家施加义务，而自然权利是否受到约束、是否可能丧失、剥夺就要引入其他的考量因素。可见，自然权利实际上接受了对道德权利的拼凑性理解。因此，自然性人权观也会面临本文所提到的刑罚证成困境，难以对复杂的人权实践做体系性理解。相反，政治性人权观强调对人权规则体系做整体性的理解和证成，这与道德权利的体系性理解是内在一致的。本文认为，政治性人权观并不需要将人权与道德权利脱钩，完全可以承认人权与道德权利存在内在关联，只不过需要对道德权利采取体系性理解。当然，一旦对道德权利采取体系性理解，道德权利就不再是人权的终极证成根据。相反，应当将特定道德权利的行使、取得、消灭等等规则视作一个理想性的规则体系予以整体性地证成，然后再考虑是否要将这套被证成的理想规则体系以人权的形式给制度化。道德权利是连接基础性价值与制度性人权的中间环节，将抽象的价值权衡凝聚为明确的主张要求，并为制度化的人权实践提供指引和约束。

综上，本文并没有正面彻底批评当代自由主义道德权利理论，但本文主张，基于当代自由主义道德权利理论在刑罚证成问题上面临的一系列困难，及其预设的对道德权利的拼凑式理解本身缺乏足够合理说明，刑罚理论家没有必要从一开始就接受当代自由主义道德权利理论的讨论方式，将“刑罚为什么不侵犯道德权利”作为刑罚证成的核心问题。一旦放弃了对权利的拼凑性理解，采取体系性理解，权利理论面临的困境就消失了。此时的问题就不再是“为什么刑罚不侵犯道德权利”，而是“包含了刑罚的整体制度安排究竟服务于何种国家目的，是否对包括受罚者在内的所有公民都是可证成的”。这样就可以绕开围绕权利概念展开的言辞之争，直接深入真正重要的价值论辩之中。但同样需要注意的是，这里的价值论辩并非漫无边际的伦理探究，而是一种政治性的论辩，即探究特定的制度安排是否对于包括遭受不利者在内的所有公民都是可证成的。对于这种政治性论辩的性质和展开方式，需另文详述。

结 论

本文认为，对于刑罚证成而言，一个合理的讨论起点不是“刑罚为什么不侵犯个人道德权利”，而是“刑罚制度对于包括被惩罚者在内的所有人为什么是可证成的”。前一种提问方式对道德权利采取一种拼凑性、非制度性的理解，将之视作一个独立的、非衍生性的道德理由。一旦接受了这种提问方式，最终只能走向权利丧失路径，而权利丧失概念本身只不过是掩盖当代自由主义道德权利理论自身问题的障眼法。相反，如果将个人权利视作更广阔的的制度安排的一部分，整体性考察一种允许剥夺人身自由权利的刑罚制度是否对被惩罚者来说也是可证成的，人们就不必受到“道德权利为什么会自动消灭”的困扰，可以更加直接地面对制度安排背后的价值论争。

【张峰铭，中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部讲师。】

【本文系2023年度中央党校（国家行政学院）校（院）级科研项目“数字人权的法理根基及其法治保障路径研究”阶段性成果。】

Abstract：Contemporary liberal theory of moral rights argues that moral rights associated with personal liberty constitute a strong constraint on the boundaries of state power.Therefore，the core issue of the penalty justification is not the purpose of the penalty，but the reason for the penalty to refrain from infringing on the moral rights of individuals. In order to justify the penal system，scholars have explored solutions such as limiting the content of rights，waiving rights，and finally being resorted to rights forfeiture. However，the concept of rights forfeiture can hardly be integrated into the framework of the liberal theory of moral rights reasonably. The failure of these attempts stems from the patchwork understanding of rights presupposed by the liberal theory of moral rights. But there is another systematic way of understanding rights. Individual rights are not an independent non-derivative moral justification，and both individual rights and the penal power of the state are only part of a specific（realistic or ideal）system of rules that collectively serve certain values. The real question of penalty justification is not why the punishment does not infringe on the moral rights of the individuals，but whether the overall institutional arrangements，including the penal system，are justifiable for all citizens，including the punished.

(责任编辑 孟 涛)