基本权利合宪性解释的判断原则、标准及适用

董 建

内容提要：对关涉公民基本权利的部门法律规范而言，当其根据个案情形存在多种解释可能时，作为公权力的解释者需要适用合宪性解释方法筛选出不违反宪法的解释结论，即在宪法层面筛选出未对公民基本权利构成过当限制的合宪性解释结论，以“不侵犯公民基本权利”为原则理解法律规范的具体内涵。宪法作为一种框架秩序，并不要求解释者在多种不违反宪法的解释结论中选择最趋近宪法的一种。如果法律规范在个案情形中不存在合宪的解释结论，说明该规范在个案中的适用违宪，解释者应当在个案中回避该法律规范的适用。就判断标准而言，解释者应当适用比例原则对关涉基本权利法律规范的各个法律解释结论是否符合宪法做出判断。基于对立法者的尊重，比例原则各项子原则的适用应当考虑解释行为的边界。

关键词：基本权利　合宪性解释　趋近宪法的解释　比例原则

一、问题的提出

“合宪性解释是指当法律存有不止一种合理解释时，选择其中不与宪法规范相冲突或与宪法规范最相符的解释方案作为其正解”。当某一法律规范结合个案情形具有多种解释结论时，适用合宪性解释方法筛选出合宪性解释结论对于适用法律而言具有重要意义。一方面，适用合宪性解释方法能够帮助解释者在多种解释结论中做出选择，以正确地理解该法律规范在个案中的具体内涵；另一方面，适用合宪性解释方法还能够帮助解释者确定法律规范在个案中的适用是否具有合宪性，当解释者无法筛选出合宪性解释结论时，则意味着该法律规范在个案情形下构成“适用违宪”，解释者应当排除该规范的适用。在法律适用过程中进行合宪性解释十分必要。

如何在个案中判断某一法律解释结论符合宪法是合宪性解释方法适用中的重要一环。由于不同法领域的合宪性判断标准不同，囿于篇幅，本文仅针对关涉公民基本权利的法律条款展开。对此，当下学界对于个案中“合宪性解释结论”有着不同的判断原则。有学者认为，合宪性解释结论即不违反宪法的解释结论，对于关涉公民基本权利的法律规范而言，不侵害公民基本权利的解释结论就是合宪性解释结论；也有学者指出，合宪性解释结论是多种解释结论中“趋近宪法”的一种，即最符合宪法的解释结论，具体至关涉公民基本权利的规范，合宪性解释结论应当是最有利于实现基本权利的解释结论。学界对于应当采取何种判断原则以筛选合宪性解释结论的观点相差甚远，无法明确指引实践中个案合宪性解释方法的适用。基于此，有必要对法律解释结论的合宪性判断原则予以明确。

个案中合宪性解释结论的判断原则决定着具体的判断标准。如果以不侵害基本权利为判断原则，则应当引入比例原则对法律解释结论是否合宪进行判断；如果以“趋近宪法”为判断原则，对于关涉基本权利的规范而言，则应当以最大限度地实现基本权利作为法律解释结论是否合宪的判断标准，即只有最符合基本权利要求的解释结论才是合宪性解释结论。当然，除不侵害基本权利外，合宪性解释结论还应当满足国家保护义务原则等其他宪法性原则，本文仅针对关涉基本权利规范中的限制展开讨论，不再涉及国家保护义务原则等其他宪法性原则。基于上述考虑，本文从合宪性解释的判断原则谈起，尝试论证以“不侵犯公民基本权利”作为关涉公民基本权利合宪性解释判断原则的正当性与可行性，排除合宪性解释中探寻“趋近宪法”解释结论的要求，并引入比例原则作为“不侵犯公民基本权利”原则的具体判断标准。然后，笔者试图结合法律解释应当充分尊重立法者意志这一要求，对比例原则的各项子原则在合宪性解释中的适用进行建构。应当注意的是，虽然比例原则在脱离于个案的合宪性审查中的适用方式已较为明确，但个案合宪性解释中比例原则与脱离于个案合宪性审查中比例原则的适用存在明显差异。具体而言，个案中的合宪性解释是对适用文义解释、目的解释等传统解释方法所得出的解释结论进行合宪性评价和筛选，其中比例原则的适用还应当考虑解释行为的具体边界，即不得超出立法者所选择形成的价值秩序。而脱离于个案的合宪性审查是对立法行为的合宪性评价，不再受到法律秩序的束缚，比例原则仅需在宪法秩序下展开。如果仅在宪法秩序下适用比例原则对基于个案形成的各法律解释结论的正当性做出评价，则会忽略法律解释结论中可能存在的超出立法者意志的续造内容。故个案中比例原则的具体适用以不得僭越立法者之意志为前提。基于此，有必要廓清个案合宪性解释中比例原则的具体适用方式。

二、个案中法律解释结论的合宪性判断原则

(一)以不侵害公民基本权利为判断原则

对于关涉公民基本权利的法律规范，个案中不同的法律解释结论可能对权利构成不同程度的限制。就直接限制公民基本权利的法律规范而言，立法者通过限制权利的方式达到立法目的，解释者对于不确定概念所得出的解释结论会影响权利主体、权利范围等内容，故不同的解释结论对基本权利的限制程度也有所差异。以“表兄妹绝育结婚”案为例。根据当时有效并应当适用的《婚姻法》第7 条第1款的规定，直系血亲和三代以内的旁系血亲被禁止结婚，本案当事人是受该款限制的表兄妹，虽然为了能够顺利地进行婚姻登记，当事人接受了绝育手术，但当地民政局、法院仍根据该款拒绝为二人进行婚姻登记。本案的争议焦点在于：已经绝育的表兄妹是否同样属于该款限制的对象？如果根据不同的解释方法，受到限制的权利主体范围在不同的解释结论中有所差异，这使得各解释结论对公民权利的限制程度也存在着差异。具体而言，根据文义解释方法，《婚姻法》第7条第1款所限制的主体包括三代以内所有的旁系血亲，不存在任何例外；根据目的解释方法，限制三代以内近亲结婚的目的在于避免生育不健康的后代，那么《婚姻法》第7条第1款的调整对象仅限于具有生育能力的三代以内的近亲。相较之下，“表兄妹绝育结婚”案中不存在具有生育能力的当事人，当事人缔结婚姻的自由在文义解释结论之下仍受到第7条第1款的限制，而在目的解释结论之下这一限制并不存在。文义解释和目的解释结论对当事人自由的限制程度并不相同。

国家保护义务实现条款的解释结论也存在着对权利不同程度的限制。在此类条款中，虽然立法者意在保护某一方权利，但往往以限制另一方权利作为代价。保护义务条款的解释结论中如果存在对一方权利不同保护程度的解释结论，就意味着同时存在对另一方权利不同限制程度的解释结论。在“王德钦诉杨德胜、泸州市汽车二队交通事故损害赔偿纠纷”案(下文简称“王德钦”案)中，原告王德钦(1岁)之父王先强在一次交通事故中被杨德胜驾驶的汽车轧死，根据《民法通则》第119条的规定，侵权人杨德胜应当支付王先强的丧葬费、生前扶养的人必要的生活费等费用。王先强意外身故时，与其同居生活多年的女友已怀孕，王先强的遗腹子王德钦是否属于《民法通则》第119条所规定的“死者生前扶养的人”成为本案的核心争议。该条是典型的国家保护义务条款：当民事侵权行为发生严重后果时，立法者以限制侵权人财产权的方式实现对被侵权人及其扶养人权利的救济。根据文义解释方法，“死者生前扶养的人”仅限于死者生前实际扶养的人，不包括未出生的胎儿；而根据目的解释方法，为了实现该条扶助弱者的目的，“死者生前扶养的人”不仅应当包括死者生前实际扶养的人，也同样包括死者尚未出生、尚未扶养的子女。对被侵权人的保护同样意味着对侵权人权利的限制，对被侵权人的保护程度越高，侵权人则相应地要支出更多的赔偿费用，侵权人的财产权便受到更高程度的限制。相较之下，文义解释结论对被侵权人方权益保护程度低，侵权人无须赔偿胎儿必要的生活费等费用，该解释结论对侵权人财产权的限制程度小于目的解释结论。不难看出，国家保护义务条款的解释结论对权利的限制同样具有程度性的差异。

各个解释结论中对公民法律层面权利的限制程度，只有在未侵害公民基本权利时才可以获得合宪性评价。在合宪性评价的过程中，法律规范所限制的权利从法律层面转化为宪法层面的基本权利。其实，宪法层面的基本权利与法律层面的权利并非壁垒鲜明、非此即彼。以民事权利与基本权利的关系为例，二者之间并不存在根本性的区别，具有主体、内容和价值上的关联。基本权利和民事权利不过是为了抵御来自不同方向的对同一个法益的侵害而设计出来的不同装置……基本权利对抗来自国家的侵害，民事权利对抗来自私人的侵害。”当限制法律层面权利的主体是公权力时，在对限制行为是否具有正当性进行评价的过程中，法律层面的权利将自动上升为基本权利，公权力对法律权利不正当的限制意味着对基本权利的侵害。个案中各个法律解释结论对公民权利的限制可以看作立法权在个案中对基本权利限制的具体化，那么解释结论对于公民权利的限制无疑来源于公权力机关，这种限制当然应当以不侵犯基本权利为界。

在上述“表兄妹绝育结婚”案中，民事法律层面的结婚自由在不同法律解释结论中受到不同程度的限制，由于各个解释结论对权利的限制来源于解释者的解释权力，为了抵御来自解释权这一公权力的侵害，民事法律层面的结婚自由转化为宪法层面婚姻自由这一基本权利。各个解释结论对权利的限制不应当达至侵害宪法上婚姻自由的程度，否则限制将不再具有正当性，法律解释结论便无法获得正当性评价。应当指出的是，《婚姻法》第7条第1款在本案中的目的解释结论对适用主体的范围进行了限缩，在实质上排除了对已经绝育表兄妹婚姻自由的限制，这意味着除文义解释结论外，《婚姻法》第7条第1款在本案情形中仍存在着其他可能的解释结论，解释者不应僵化地依据文义解释结论对该款进行解释，换言之该款的文义解释结论并不绝对地适用于本案之中，解释者不应当因该款不适宜用于本案情形而直接将其认定为“适用违宪”。

基于此，解释者应当在不同程度限制公民权利的解释结论中筛选出不侵害公民基本权利的解释结论。各个解释结论中对法律层面权利的限制只有在至少不侵害基本权利时才可以获得符合宪法的评价，成为合宪性解释结论。可以看出，合宪性解释的法律适用是根据宪法对法律规范的最终解释方案予以判定，并不直接面对当事人之间的权利义务争议。解释者通过排除侵害公民基本权利的违宪解释结论，实现了对法律规范在个案中的合宪性控制。

(二)是否违宪的判断可以为合宪性解释所容纳

个案中以“不侵害公民基本权利”为判断原则的合宪性解释“明显蕴含着合宪性审查的因素”。具体而言，“不侵害公民基本权利”原则下的合宪性解释意在对法律解释结论的合宪性做出判断，要求解释者在可能的解释中选择符合宪法的解释结论，以避免适用违宪法律解释结论侵害公民基本权利。基于只能由合宪性审查机关进行合宪性审查的认知，我国有学者认为合宪性解释仅是合宪性审查技术的一种，无法为个案中的合宪性解释方法所容纳。根据这一观点，以“不侵害公民基本权利”为原则对法律解释结论的筛选似乎同样不应成为个案中合宪性解释结论的判断标准。

我国学者之所以排斥个案中合宪性解释的合宪性审查属性，与对合宪性审查的狭隘理解有关，持此种观点的学者误认为只有存在法律规范违宪争议或者当事人提出法律规范合宪性审查请求情形下的宪法审查才是合宪性审查。进一步而言，学界回避合宪性解释的合宪性审查属性不谈的顾虑在于解释者如行政机关、法院等合宪性审查机关以外的公权力机关并不具有解释宪法并做出合宪性评价的权力。笔者认为，根据我国《宪法》的规定，全国人大常委会并非拥有对宪法的专属解释权力，其他公权力机关在不做出违宪宣告的前提下，同样有权对法律解释结论是否合宪做出判断。

首先，解释者有权对宪法进行解释。解释者在适用合宪性解释方法时，所解释的对象是宪法而非法律。具体而言，合宪性解释方法并非是一种超级解释方法，并不优于传统法律解释方法的适用，而仅仅是对传统法律解释方法的补充，意在以宪法为标准对传统法律解释结论进行筛选。在这个过程中，传统法律解释方法已经完成了对法律的解释，正如学者黄明涛所述：“鉴于此时已经完成了纯粹意义上的法律解释，那么剩下的比对解释方案与宪法规范的工作实际上就是解释宪法。”合宪性解释中对宪法的解释并不因解释对象直接指向法律条文而不存在。从《宪法》第67条的规定来看，只有全国人大常委会有权进行宪法解释，但是应当将该条理解为全国人大常委会仅在抽象层面具有独占性宪法解释权力，否则，只要法律规范在个案中适用存在多种解释结论进而需要解释宪法时，均需要向全国人大常委会做出请示。故个案中的宪法解释权不为全国人大常委会依据《宪法》第67条而专属。同时，“从法理上来看，法官适用法律过程中对宪法进行解释，是由于宪法和法律的概念与语言空缺结构、冲突与漏洞等现象所导致，其目的并非为确立对宪法的最终解释”，全国人大常委会仍可以针对个案情形确立具有终局性的解释结论。基于此，解释者有权在个案中对宪法做出解释。

其次，解释者对个案中法律解释结论的筛选不涉及法律规范的适用违宪宣告，未介入合宪性审查机关的专属权力范畴。在我国合宪性审查模式下，代议机关作为合宪性审查主体，与德国联邦宪法法院所享有的“消极意义上的裁决垄断权”类似，仅具有“再审查”“末端审查”或“终局性审查”的权力。换言之，我国代议机关并非唯一享有合宪性审查权的机构，但是对于是否违宪的最终宣告具有垄断性的权力，是唯一可以宣告法律违宪的主体。解释者如果认为某些法律和法律文件在个案中不存在符合宪法的解释结论，即在个案情形中构成适用违宪，并无权改变或者撤销这些法律，仅能拒绝将法律规范适用于所审理的案件中。当解释者以回避适用特定法律规范的方式对法律解释结论做出合宪性评价时，并未侵害专属于合宪性审查机关“终局性审查”的权力。

故此，以“不侵害公民基本权利”为原则对法律解释结论的筛选并非仅具有合宪性审查技术的性质，同样是个案中合宪性解释的形式之一。排除违宪法律解释结论并非仅约束合宪性审查主体，同样约束个案中解释者对法律规范的解释。

(三)不宜适用“趋近宪法”为判断原则

如前所述，我国多有学者认为，合宪性解释要求解释者在多种可能的解释结论中选择最符合宪法的一种，以最符合宪法的解释结论理解法律规范的内涵。相较于“不侵害公民基本权利”这一不违反宪法的判断原则，“趋近宪法”的判断原则对解释者提出了更高的要求。解释者除了应当排除侵害公民基本权利此类违反宪法的解释结论，还需要判断哪一解释结论最合乎宪法。虽然两种判断原则在合宪性解释的适用中并不冲突，但适用不同的判断原则决定着解释者是否需要在排除违宪法律解释结论后继续对“趋近宪法的解释”进行筛选，不同的判断原则对解释权力的限制程度不同，厘清合宪性解释结论的判断原则这一问题仍十分必要。笔者认为，合宪性解释方法不宜引入“趋近宪法”这一判断原则，主要原因在于宪法作为框架秩序并未要求立法必须最趋近宪法，也不要求合宪性解释如此。如果适用“趋近宪法”的判断原则，则意味着宪法通过要求解释者选择最趋近宪法的解释结论再次对立法形成制约，这无疑侵犯了宪法为立法者预留的民主形成空间。

通过适用合宪性解释方法，宪法意志得以在部门法律规范层面展开。“从整体上说，合宪性解释是宪法所代表的价值秩序向下溶入整套法规范体系的过程”，该解释方法的本质在于“使法律解释合乎‘宪法’的基本价值决定”。从对宪法价值秩序的实现程度来看，基于“不侵害公民基本权利”原则，宪法仅要求法律解释结论不违背自身秩序，而不要求在底线基准上的额外实现。相对而言，“趋近宪法”原则对部门法中限制秩序的贯彻提出了更高的要求，在不违背之外还需要最大可能地实现、贯彻宪法秩序。

然而，宪法作为一种框架秩序，始终需要对立法权力保持克制。宪法基本法的地位、条款的高度抽象性和修改程序的繁复，都导致宪法无法对细致的社会生活一一做出调控，仅为权力的运行明确了底线性的要求和期待。在宪法所构建的框架秩序下，立法者享有民主形成空间，解释者享有对法律规范的解释空间，且不为宪法所干涉。法律解释结论作为个案中解释权力的体现，宪法同样需要对其保持克制，对各个解释结论仅提出了不违反宪法的要求。这意味着，只要解释结论不违反宪法即达到了宪法的框架性期待，并非最大化贯彻宪法意志的解释结论才符合宪法。如果合宪性解释要求解释者选择最符合宪法的解释结论，无疑在宪法之外以限制解释权力的方式限缩了立法权的形成空间，这种限缩要求无法从宪法框架秩序中导出。

故此，对于涉及公民基本权利的规范而言，解释者仅需在合宪性解释结论中选择其中一种理解法律文本的含义，至于选择哪一种合宪性解释结论宪法应当尊重解释者的决定，不应过多干预。

三、符合比例原则即“不侵害公民基本权利”

(一)以比例原则作为判断标准

德国率先开启了在宪法领域适用比例原则的时代。在著名的“药店判决”中，德国联邦宪法法院根据目的正当性原则、适当性原则和必要性原则对比例原则进行了建构，为比例原则在宪法层面的适用提供了具有可行性的方案。此后，比例原则的宪法性地位在德国逐渐被确立，成为所有国家权力机关限制公民基本权利是否具有正当性的审查标准，属于“限制之限制”。换言之，国家权力在限制公民基本权利时，如果不符合比例原则的要求，则构成对基本权利的过度干预，该限制行为在宪法层面被评价为对基本权利的侵害。随着宪法层面比例原则的确立，比例原则不再仅仅是行政权的裁量基准，这种对基本权利限制正当性的审查标准适用于所有国家权力对公民基本权利构成限制的情形。

我国《宪法》中也隐含着比例原则的意旨。从规范层面来看，我国《宪法》第51条明确规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。据此，对于公民而言，只要其行为不损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由和权利，就都属于其个人权利之范畴。由此可知，宪法并非禁止国家限制公民的基本权利，而是禁止国家不正当地限制基本权利。这一点，与比例原则具有契合性。也有学者指出，我国《宪法》第51条确立的“权利的限制”条款，是对国家行使权力限制权利的责任要求，包含了合比例的思想。

在私法领域，同样存在着比例原则的适用空间。如前所述，比例原则是对国家权力限制公民基本权利“限制之限制”，“民法规范是国家立法权力的产物，而只要是国家权力，特别如立法者在私法中的活动，无例外地均有比例原则的适用”。“这种对私权的干预和限制，不可逾越为实现相关目的所必要的限度，否则就违反了比例原则所强调的禁止过度之要求，而不应当认可其效力。”当民法规范存在多种解释结论时，各解释结论对公民基本权利存在不同程度的限制，由于这一限制来自公权力机关，故民事规范各解释结论对公民基本权利的限制同样受到比例原则的限制。

国家保护义务条款解释结论的筛选虽同样以不侵害基本权利为原则，但与直接限制基本权利条款解释结论筛选不同的是，在判断是否构成侵害时除引入比例原则外，还应当判断法律解释结论是否满足国家保护义务原则。原因在于，国家如果在实现保护义务的同时构成对某一基本权利的限制，那么意味着存在相互冲突的法益，立法者以制定保护义务条款的方式保护其中某一种法益，法律解释结论的筛选同样应当引入国家保护义务原则。根据“王德钦”案的案情，《民法通则》第119条的文义解释结论将死者实际扶养的人排除出“死者生前扶养的人”的范畴，这一结论对于被保护人而言不具有期待可能性，“难谓符合宪法第49条对国家保护义务的定位”。由于保护义务的实现手段中存在对公民财产权的限制，解释者还应当进一步对符合国家保护义务要求的解释结论是否过当限制了财产权做出合宪性判断。如果解释者无法筛选出既满足国家保护义务原则，又满足未侵害公民基本权利原则的法律解释结论，意味着该法律规范在本案中的适用并不具有合宪性，解释者需要通过拒绝适用该条款回避做出适用违宪的宣告。《民法通则》第119条的目的解释结论对财产权限制正当性的判断，笔者将在下文做出进一步的分析。

(二)比例原则的评价对象

法律规范能够适用于个案的前提是该规范不存在字面违宪的情形，即法律规范本身具有合宪性，能够通过脱离于个案的抽象的合宪性审查。字面违宪的判断并不基于具体的案件事实，仅抽象地对法律规范的合宪性进行判断，如果某一规范字面违宪，这意味着违宪的宣告效力将辐射至该规范所有可能适用的情形，该法律规范不可能存在符合宪法的法律解释结论，具体的个案事实当然也被包括在内。在此情形下，只有针对本身合宪的法律规范，才存在着在个案中对其法律解释结论合宪性进行判断的可能，法律本身具有合宪性是对个案中法律解释结论进行合宪性判断的前提。解释者在适用某一法律规范之前，应当首先确认法律规范本身具有合宪性，再以比例原则作为判断标准对法律规范在个案中的解释结论展开合宪性筛选。

个案中的合宪性解释作为确认法律规范具有抽象合宪性之后的解释方法，这一特征使比例原则在个案中和抽象字面审查中的评价对象有所不同。具体而言，法律规范本身对基本权利限制目的的正当性、限制目的与限制手段之间的合比例性已经在抽象的合宪性判断中得到验证，解释者在个案中对法律解释结论进行评价时，无须再对立法者所选择实现的目的、实现目的所选择的手段是否符合比例原则进行分析，故个案中比例原则所评价的对象是根据个案情形予以具体化之后的限制目的、手段及二者之间的合比例性。以“表兄妹绝育结婚”案中《婚姻法》第7条的解释结论为例。在对《婚姻法》第7条第1款本身的合宪性进行评价时，比例原则的评价对象是法律规范中的限制手段与限制目的，即以禁止结婚的方式避免近亲之间生育不健康的后代。而在“表兄妹绝育结婚”案中，就限制婚姻自由的目的而言，应当以各法律解释结论所指向的目的为评价对象；就限制手段而言，受到评价的限制手段不再是以禁止结婚的方式限制婚姻自由，而是在个案中被具体之后的对婚姻自由不同的限制手段，具体至文义解释结论与目的解释结论中，二者的限制手段分别是“限制所有的表兄妹结婚”和“仅限制有生育能力的表兄妹结婚”。解释者应当适用比例原则对具体化之后的限制手段进行评价。若混淆个案中与抽象字面审查中比例原则的两种评价对象，将导致解释者在个案中对法律解释结论的合宪性评价依旧在重复判断法律规范本身是否具有合宪性，进而无法筛选出个案中的合宪性解释结论。

进一步而言，虽然个案中的合宪性解释与适用违宪存在着密切关联，但二者之间还存在些许差别。二者之间具有密切关联体现在：一方面，当所有可能的法律解释结论均构成对基本权利的侵害时，法律规范在个案中的适用违宪；另一方面，当法律规范在具体个案中所需解释的不确定概念同时存在合宪与违宪的法律解释结论时，应当通过选择符合宪法的解释结论避免宣告该规范在个案中的适用违宪。应当注意的是，与适用违宪的判断不同，合宪性解释方法并不意在直接对法律规范是否能够合宪地适用于个案做出是与否的回答。个案中解释者只有在完成法律解释结论的筛选后，才能判断得出法律规范的真实内涵，法律适用者进而需要在大前提与案件事实间进行“目光流转”，以判断大前提是否能“涵摄”至案件事实中。如果将合宪性解释方法直接视为对具体规范能否合宪地适用于本案的判断，那么合宪性筛选的解释结论仅包括“适用于本案”和“不适用于本案”两种，忽略了合宪性解释方法对不确定概念本身内涵的界定。

合宪性解释方法对不确定概念本身内涵的界定，在“丁晓春诉南通市教育局、江苏美术出版社侵犯著作权纠纷”案(下文简称“丁晓春”案)中有较为突出的体现。“丁晓春”案涉及知识产权领域基于教育事业的法定许可制度，具言之，《著作权法》规定，为义务教育和国家教育规划编写教科书时，可以不经著作权人许可直接将其已经发表的作品汇编至教科书中。原告丁晓春认为江苏美术出版社所出版的书籍并不属于该法第25条第1款中的“教科书”，故如何解释“教科书”这一不确定概念成为本案的争议焦点。被告与受理法院分别根据文义解释方法和体系解释方法对“教科书”进行了解释：被告认为，应当依据文义解释方法进行解释，即所有为了实施九年制义务教育和国家规划而编写出版的书目均属于《著作权法》第25条“教科书”的范畴；而南通中院作为受理法院指出，应当依据体系解释方法进行解释，争议条款中“教科书”的解释应当与《全国中小学教材审定委员会章程》(下文简称《章程》)中教科书的范围保持一致，即只有经中央或省级教育行政部门批准编写、经学科审查委员会通过，并报送审定委员会批准后，由国家教育委员会列入全国普通中小学教学用书目录中的书目才属于“教科书”的范畴。该院指出：“我国著作权法第二十三条第一款关于法定许可适用的规定，旨在平衡著作权保护与公共利益需要，但该规定仅是对著作权的一种适度限制，适用该规定的教科书也并非泛指中小学使用的所有教材。”南通中院意在避免过度放宽“教科书”的范畴而对著作权构成不当限制，法院对“教科书”的解释具有合宪性解释的意味。虽然不同的解释结论对被告所编书目是否属于“教科书”有不同的判断，但是合宪性解释方法并非直接界定《著作权法》第25条第1款的适用范围是否包括被告所编书目，而是通过厘清“教科书”概念予以回答。在此情形下，不宜将合宪性解释方法与适用违宪的判断混为一谈。

四、比例原则在合宪性解释中的具体展开

由于个案中的合宪性解释是对适用文义解释、目的解释等传统解释方法所得出解释结论的合宪性评价和筛选，故比例原则作为判断标准，该原则的适用还应当考虑解释行为的具体边界，即以不得超出立法者所选择形成的价值秩序为前提。如果“逾越立法的基本价值决定与规范核心，强赋予法律明显非立法者所欲之内容，再宣告其合宪，这种解释方式，与其说是处于对立法者意志尽可能最大的尊重，倒不如说是对司法者僭越立法者地位立法，与对立法者的善意强暴无异”。为了避免陷入多数难题的困境，对合宪性解释正当性的寻求由追求一般文本理念的“宪法权威性”转变为追求“具有民主正当性之立法者的权威性”。故比例原则各个子原则的具体内涵，还应当在尊重立法者意志的前提下展开。

(一)目的正当性原则

目的正当性原则在不同的法律活动中具有不同的标准。概括来说，目的正当性原则要求公权力机关对公民基本权利的限制具有正当目的，但具体至不同的法律活动中，“正当目的”具有不同的标准。在立法活动中，立法者作为宪法目标的形成者，所设定的目的应当与宪法具有一致性。同时，为了避免法政治学进入法教义学的堡垒，不宜对立法者限制基本权利的目的做出过多指摘，应尽可能地为立法者的判断留出余地，只要不是宪法明确或者默示禁止的目的均应当认定为“正当目的”。与此不同的是，各个法律解释结论虽然是立法行为在个案情形下的延伸，但是这种延伸是通过解释者适用法律解释方法而得以实现的，法律解释结论本质上是解释者依据个案情形对立法者意志的推演。在此情形下，各个法律解释结论中限制基本权利的正当性并不源于对宪法上未禁止实现目标的实现，而是源于尊重立法者意志、与立法秩序保持一致，否则解释行为构成新设法律目的，法律解释行为将进入法律续造的范畴。如前所述，只有本身具有合宪性的法律规范在个案情形中才具有筛选法律解释结论的必要，故法律本身对基本权利限制的目的已经具有合宪性，解释者在尊重立法者意志的前提下对限制目的做出正确解读即满足目的正当性原则。

应当进一步明确的是，如何界定解释者适用法律解释方法所得出的立法目的是否超出了法律目的的范畴？笔者认为，解释者对立法目的的解释应当为法规的措辞所涵盖，要保留立法机构的主要目标。在判断是否保留立法机构的主要目标时，应当以不遗漏、不扭曲立法者的立法目的为限。理由在于，第一，法律目的通常具有隐匿性、不确定性等特点，对于解释者而言，完全还原立法者在目的层面所作出的政治价值决定具有极大的困难。第二，由于立法机关在民主制度中的定位，法律目的绝非某一人、某特定制定者的意志，而是多数人共同意志的立法表达，这使得解释者对于立法目的的探寻不可能是对法律制定过程中立法者意志的完美复现。在文义解释下不遗漏、不扭曲地对立法目的进行解释，即满足了尊重立法者这一要求。

以对《婚姻法》第7条立法目的的解释为例。对于本条的立法目的，禁止血亲结婚是为了防止生育具有先天性缺陷的婴儿，以提高人口质量。“禁止血亲结婚是优生的要求。人类两性关系的发展证明，血缘过近的亲属间通婚，容易把双方生理上的缺陷遗传给后代，影响家庭幸福，危害民族健康。”在“表兄妹绝育结婚”案中，婚姻登记部门以避免生育不健康的后代为由拒绝了二人的结婚申请，婚姻登记部门以避免生育不健康后代为目的对《婚姻法》第7条第1款进行了文义解释。解释者对法律解释结论中目的的解读保留了立法者主要的立法目的，未扭曲、遗漏立法目的的内容，尊重了立法者的意志，文义解释结论中限制公民权利的目的符合目的正当性原则的要求。该款的目的解释结论同样以避免生育不健康的后代为限制目的，也符合目的正当性原则的要求。《民法通则》第119条“死者生前扶养的人”在“王德钦”案的解释结论中，文义解释结论因不符合国家保护义务原则而被排除，所以只需对目的解释结论展开是否合比例的判断。无论是“王德钦”案中《民法通则》第119条第1款的目的解释结论，还是“丁晓春”案中《著作权法》第25条第1款的两种解释结论，均未遗漏、扭曲立法目的，符合目的正当性原则的要求。

对于立法者意志的判断存在着客观说和主观说两种立场。主观说的特征在于它认为法律解释应当以探求历史上的立法者事实上的意思，即立法者的看法、企图和价值观为目标。而客观说的特征有二：“第一……法律解释的目标不在探求历史上的立法者事实上的意思……第二、用来决定法律意旨的时点是裁判时。”在法解释学看来，任何文本的理解必然涉及两种因素：作为意义载体的文本以及文本所处的语境，故在探寻法律的目的时，基于主观说和客观说两种不同的立场，会解释出不同的立法目的。究竟基于不同立场所解释出的立法目的是否符合目的正当性原则，还应当做进一步的探究。

笔者认为，基于不同立场所解释得出的立法目的均不违背目的正当性原则。从客观说出发所得出的法律解释可能超越了立法者最初的意图，但并不构成对立法者意志的违背。原因在于，无论是主观说还是客观说，均只具有部分的真理性，二者均无法单独反映立法目的的全貌。就主观说而言，探究历史上的立法者的意志不可能是解释的最终目标，但其并非对于解释没有意义；在客观说下，其对于立法者意志的超越是基于立法者未能预见的情形做出的回答，若不对这一立场加以借鉴，主观说无法得以适用。在此情形下，客观说是对立法者意志在特定情形下的延伸，故无论是基于主观说还是客观说对法律目的所做出的解释，均不违背目的正当性原则。解释者不得因自己支持某一立场而排除基于另一立场所得出的解释结论，这种额外的筛选行为限制了法律应该发挥的效力。

(二)适当性原则

适当性原则要求法律解释结论中的限制手段有助于实现法律目的。适当性原则并不要求法律解释结论中的限制手段能够完全地实现法律目的，手段对法律目的的实现有所助益即不违背适当性原则。原因在于，适用比例原则的目的并非在于保障立法目的的最大化实现，若适当性原则要求解释者选择最大或极大程度上能够实现公共目标的限制手段，那么通过适当性原则并进入下一审查阶段的，必然只有最有助于或极大程度上有助于实现公共目标的限制手段。无论该手段对公民权利的限制如何，都将因为有助于实现目标而符合适当性原则的要求。极有可能发生的是，对公民权利限制最小或较小的限制手段，因为对立法目的的助益有限而被排除。这将导致比例原则沦为实现立法目的的工具，而不再是“限制的限制”。然而，从比例原则的起源和形成过程看，该原则以权利保护为本位，本质是限制国家权力以防止其为了实现公共利益而过度限制权利。如果必要性原则对法律解释中限制手段的筛选以尽可能地实现立法目的为标准，则比例原则保护公民权利的原旨将被改变。除此之外，还会导致引入比例原则以避免公民基本权利受到侵害的目的无法得以实现，那么在合宪性解释中引入比例原则的意义便不复存在。在这一步骤中，解释者只需排除那些完全无助于实现法律目的的限制性手段，这意味着，完全无助于实现立法目的的解释结论不符合适当性原则的要求，对公民基本权利构成过当限制。

基于上述结论，就“表兄妹绝育结婚”案中《婚姻法》第7条第1款的文义解释结论而言，无论是通过限制所有表兄妹结婚，还是仅限制已经绝育的表兄妹结婚，均有助于实现立法目的，符合适当性原则的要求。《民法通则》第119条的目的解释结论将死者尚未出生的胎儿纳入“死者生前扶养的人”的范畴，有助于实现保障弱势群体生存的立法目的，符合适当性原则。至于“丁晓春”案中《著作权法》第25条第1款的文义与体系解释结论，虽然两种解释结论因对教科书范围的界定不同而对著作权形成了不同程度的限制，但这种限制无疑能够推进教育事业的发展，故可以通过适当性原则的审查。

(三)必要性原则

必要性原则要求实现正当目的的手段是对当事人造成的损害最小的手段。进一步而言，必要性原则仅要求立法者在相同有效的限制手段中选择侵害最小的一种，而究竟要在多大程度上实现立法目的，则落入立法者的结构余地。换言之，立法者对于立法目的的实现程度具有选择特权，其他主体无权干涉。就个案中的法律解释结论而言，只要没有超出文义的解释范畴，无论法律解释结论中对立法目的的实现程度如何，均具有正当性。必要性原则对于立法者所意图实现目的的程度并无要求，仅要求在相同程度下选择对基本权利人侵害最小的手段。如果必要性原则仅要求选择损害最小的手段而忽视相同有效程度这一前提，那么立法者所选择实现立法目的的程度可能会被其他更小侵害手段对立法目的的实现程度所取代。这是对立法者意志的僭越。

在“表兄妹绝育结婚”案中，相较于仅限制已经绝育的表兄妹结婚，禁止所有的表兄妹结婚因为不存在但书条款，更有助于立法目的的实现。虽然限制所有表兄妹结婚这一手段在本案中因充分实现立法目的而具有过当限制婚姻自由之虞，但只要限制手段能够从法律规范中被解读出来，无论解释结论中限制手段对立法目的的实现程度如何，均因为属于立法者的选择特权而不受指摘，必要性原则只需对相同有效手段下是否存在更小侵害手段做出判断。就《婚姻法》第7条第1款的文义解释结论而言，可以通过要求申请结婚的三代以内旁系血亲实施绝育手术，达到与限制所有表兄妹结婚相同的效果。相较于直接禁止所有三代以内旁系血亲结婚这一手段，要求申请婚姻登记的人绝育是更小侵害手段，故该款的文义解释结论不符合必要性原则的要求。而《婚姻法》第7条第1款的目的解释结论并不存在更小限制手段，故符合适当性原则。“王德钦”案中《民法通则》第119条的目的解释结论对侵权人财产权的限制，除了对被侵权人提供必要的生活费用，在相同有效实现目的的手段中并没有更小的限制手段，所以目的解释结论可以通过必要性原则的审查。同理，就“丁晓春”案中《著作权法》第25条第1款的解释结论而言，除限制著作权、令著作权在法定许可制度范围内予以退让外，并不存在其他相同有效且侵害更小的手段，故该案中的文义解释结论与体系解释结论均符合必要性原则。

(四)狭义比例原则

狭义比例原则，也被称为法益相称性原则、均衡性原则，指一项(限制公民权利的)措施虽然为达到目的所必要，但其事实的结果不应给人民带来超过目的价值的侵害。除此之外，基本权利限制的手段不得给基本权利主体带来过度负担，即对其而言不得不具备期待可能性(unzumutbar)。具体而言，狭义比例原则第一个层次的要求即判断“所得”是否大于“所失”，其实质是对限制性手段所造成的侵害和对立法目的实现程度的评价；第二个层次中要求判断限制基本权利的手段是否因不具备期待可能而构成“过度负担”。

以“丁晓春”案中《著作权法》第25条第1款的解释结论为例。就该款的文义解释结论而言，从“所失”来看，义务教育覆盖文学、数学、外语、音乐、物理等多个领域，如果以“与义务教育有关”为标准判断“教科书”的范围，那么“教科书”的数量将十分庞大。这使得著作权人的著作权受到相当高程度的限制，其创作动力将会受到压制。当科技和文化创新陷入乏力的困境，社会的发展也会受到较大程度的阻滞；从“所得”来看，接受义务教育儿童和青少年对知识的吸收是有限度的，并不会随着“教科书”范围的无限扩大而不断增长，故数量极为庞大的“教科书”对义务教育事业的推动也是有限度的。相比文义解释结论的“所得”与“所失”，著作权做出的让渡对于义务教育的助益小于让渡对社会发展所造成的阻碍，故文义解释结论不符合狭义比例原则，应当被排除。在体系解释结论中，“教科书”的范围受到《章程》的限缩，著作权人仅需对符合《章程》要求的教科书目做出让渡。在此情形下，法定许可制度对著作权限制所造成的损害并未大于其对目的的推进，且未侵害人的尊严，限制手段具有“期待可能性”，符合狭义比例原则的要求，体系解释结论是符合宪法的解释结论。对于其他法律解释结论而言，并不存在“所失”大于“所得”以及不存在期待可能性的情形，故可以通过狭义比例原则的审查。

除此之外，“表兄妹绝育结婚”案中《婚姻法》第7条第1款的目的解释结论、“王德钦”案中《民法通则》第119条第1款的目的解释结论也可以通过狭义比例原则的审查。囿于篇幅，笔者不再一一展开。基于上文的分析，“表兄妹绝育结婚”案中《婚姻法》第7条第1款的目的解释结论、“王德钦”案中《民法通则》第119条第1款的目的解释结论和“丁晓春”案中《著作权法》第25条第1款的体系解释结论可以通过比例原则的审查，是不侵害公民基本权利的合宪性解释结论。解释者应当基于上述解释结论，对法律规范予以理解和适用。

五、结语

当法律规范存在多种解释结论时，如何筛选出符合宪法的解释结论是合宪性解释方法适用过程中极为重要的一环。合宪性解释存在的意义在于其贯通了宪法与部门法律规范的联结渠道，部门法律规范在个案情形下的正当性与妥当性因合宪性解释得到了进一步的评价和弥补。同时，个案中合宪性解释结论判断标准以及各项子原则内容的厘清，为行政机关、司法机关、监察机关等解释主体在解释法律规范时提供了明确的方向和指引。总体而言，该解释方法适用方式的细化是法学方法论在合宪性审查时代做出的重要推进。

（董建，山东社会科学院助理研究员。）

Abstract：For departmental legal norms concerning citizens´ basic rights，when multiple interpretations are possible based on individual case circumstances，interpreters representing public authority need to apply the method of constitutional interpretation to screen out the interpretation conclusions that do not violate the Constitution. This means selecting interpretations at the constitutional level that do not overly restrict citizens´ basic rights and understanding the specific connotations of legal norms with the principle of“not infringing on citizens´ basic rights.” The Constitution，as a framework order，does not require interpreters to choose the most constitutionally aligned interpretation among various constitutional interpretations. If a legal norm does not have a constitutional interpretation conclusion in a individual case，it indicates that the application of that norm in the case is unconstitutional，and the interpreter should avoid applying the legal norm in that case. Regarding judgment standards，interpreters should apply the principle of proportionality to determine whether each legal interpretation conclusion concerning basic rights-related legal norms complies with the Constitution.Out of respect for the legislature，the application of the sub-principles of proportionality should consider the boundaries of interpretative actions.

Keywords：Basic Rights；Constitutional Interpretation；Constitutionally Aligned Interpretation；Principle of Proportionality

(责任编辑 李忠夏)