跨越劳动关系：新业态劳动者社会保险权益维护机制研究

——基于司法案例的实证分析

岳宗福

内容提要：伴随新业态的兴起，社会保险与劳动关系“绑定”的工业时代传统正面临前所未有的冲击。在新业态下，劳动者社会保险权益维护能否“去劳动关系化”成为学界激辩的论题，“能否确立劳动关系”成为影响政府部门“分类施保”政策选择的关健变量。基于此，本文依据社会保险与劳动关系的相关性建构理论模型，用以解剖新业态劳动者社会保险权益维护案例，分析社会保险与劳动关系绑定的利弊得失，建议跨越劳动关系推动社会保险政策创新：放弃以劳动关系为起点的路径依赖，以劳动者获得社会保险权是基于劳动而非雇佣劳动的思路厘清理论基础；适应新业态营利模式确立“抽成者抽责”的规则，以企业抽成比例和金额为基础厘定社会保险缴费基数；合理设定费率，平衡保护新业态健康发展。如此一来，企业按照统一规则分担社会保险责任而不必再顾虑会被认定为劳动关系，有助于充分维护劳动者社会保险权益，也有利于企业公平竞争和健康发展。

关键词：新业态劳动者　跨越劳动关系　社会保险　司法案例

引 言

新业态劳动者亦称新就业形态劳动者或从业者，是指依托互联网平台从事 配送、出行、运输、家政、营销、主播等新兴职业，依据平台算法规则和考核标准，通过从消费者付费中分成方式获取劳动报酬的劳动者。截至2020年，我国新业态下服务提供者约为8,400万人、平台企业员工数约631万人。在2022年热播剧《底线》中，女主播骆优优“猝死案”引发社会公众对新业态劳动者社会保险权益维护的广泛关注。在剧中，骆优优与咔巴咔巴传媒公司签订经纪合同并约定公司不为其缴纳社会保险费，骆优优猝死后其父母诉请确认公司与骆优优存在劳动关系并依法承担工伤赔偿责任，法院最终支持了骆优优父母的诉求并判决公司依法赔偿各项工伤保险待遇共计100万元。

但在现实生活中，由于新业态运营模式的多元性，新业态企业与劳动者之间的关系远比影视剧演绎的剧情更加纷繁复杂。据统计，在2019年我国能够与平台企业建立劳动关系的劳动者只占平台劳动者总数的8%。国外的情况亦不乐观，优步公司作为欧洲最知名平台企业的代表，认为使用优步应用程序的司机是独立承包商，所以没有法律义务为其承担社会保险缴费责任；瑞士工人补偿基金(SUVA)于2017年1月认定优步司机是雇员，公司须为其缴纳社会保障金，但优步公司在法庭上对此提出了质疑。

2021年7月，人社部、全国总工会等8部门联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(简称《指导意见》)，以“能否确立劳动关系”为标准将依托互联网平台就业的劳动者划分为符合确立劳动关系情形者、不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理者(简称不完全符合确立劳动关系情形者)以及个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业者(简称从事自由职业者)三种类型，并分别针对其社会保险权益维护提出了指导意见，体现了“分类治理”和“分类施保”的创新思路。在新的思路下，劳动关系的“有无”或“强弱”成为影响新业态劳动者社会保险权益维护内容和水平的关健变量。

本文以学界激辩的新业态劳动者社会保险能否“去劳动关系化”问题为切入点，依据社会保险与劳动关系的相关性建构理论模型，然后运用该模型对新业态劳动者社会保险权益维护司法案例进行归类考察，通过案例解剖深度探讨社会保险与劳动关系相互绑定的利弊得失，最后在跨越劳动关系的视域下提出健全新业态劳动者社会保险权益维护机制的路径和方案。为行文简洁，以下将新业态劳动者简称为新业者，将社会保险简称为社保，所称企业包括平台企业和平台用工合作企业。

一、文献回顾与学术思辨

自从俾斯麦模式下的社会保险制度创立以来，工业化时代的社会保险制度发展一直遵循着“认定劳动关系-确认社会保险”的逻辑理路，“劳动法和社会保险法如同连体双胞胎一样紧密且不可分割地捆绑在一起”。然而，新业态的兴起不仅深刻地改变着传统的单一劳动雇佣形式，改变着人们的就业方式、就业理念乃至整个就业结构，而且导致工业经济时代建立起来的劳动保障制度和社会保障体系面临一系列新的问题和挑战，其中尤为迫切的现实问题是社会保险与劳动关系“如同连体双胞胎一样紧密且不可分割地捆绑在一起”的工业时代传统正面临前所未有的冲击。因此，社会保险是否要“去劳动关系化”或者说是否要与劳动关系“脱钩”，就成为探讨新业者社保权益维护首要的学理问题。从基本学术立场来看，学界的观点大致可分为三个流派，即赞同派(或曰脱钩派)、反对派(或曰捆绑派)和中间派。

(一)赞同派(脱钩派)的学术立场与观点

赞同派主张现代社会保险制度建立在工业时代工厂劳动关系模型的基础之上，但这种社会保险与劳动关系密切“关联”的制度安排已难以适应数字化时代的新业态，其基本学术立场是认为“这种关联日益过时，并且产生了助推使用独立合同人或工人提供劳动的道德风险”，主张未来的改革方向是将“基本社会福利项目与劳动关系脱钩”，并“将特定的基本保护扩展到所有劳动者，而不问其是否具有劳动关系”。但是，由于关注的学术视角不同，具体的学术观点表述又有所不同，大致可概括为脱钩论、超越论、阻隔论、分离论等几种代表性主张。

脱钩论主张社保制度改革目标应当是社会保险与劳动关系脱钩，“职工社会保险”扩展为“劳动者社会保险”，即劳动者无论有无劳动关系，亦即无论是正规就业者还是灵活就业者，无论是劳动就业者还是创业就业者，都为社会保险各险种所覆盖，扩大刚性参保要求的适用对象；超越论主张超越“认定劳动关系—确认社会保险”的路径，应以劳动者是否参与了社会劳动(无论是受雇劳动还是其他劳动方式)作为评价其是否应当得到社会保险待遇的标准；阻隔论主张“为加强对网络平台服务提供者的保护，应当适当地阻隔存在劳动关系的劳动者身份和社会保险制度之间的关联，使网络平台工人在未明确其劳动者身份时也可以参加社会保险，享受社会保险权益”；分离论主张“积极探索雇员与雇主分离的社会保险参保办法，即允许社会保险的参保未必基于劳动关系，同时又要求雇主和雇员各自分别承担相应的社会保险缴费责任”。

(二)反对派(捆绑派)的学术立场与观点

反对派主张新业态并未从根本上改变传统劳动关系的本质，故反对在新业者劳动权益保障和社会保险权益维护方面“去劳动(雇佣)关系化”的主张，其基本学术立场是认为“技术对于工作以及更为一般的工作场所中的社会关系并没有决定性的影响”。因此，互联网技术并不会从根本上改变雇佣关系的本质，所谓平台劳动者的自由本质上是一种“假装的自由”，劳动力市场的数字化以一种全新的方式制度化了劳动力时间买卖双方之间的权力不对称。换句话说，“互联网经济并未根本改变和颠覆用工关系的基本形态和性质，雇佣关系仍然是互联网经济中用工关系的基本形态”，但是互联网经济中雇佣关系与传统雇佣关系还是存在明显的不同，其主要特点表现为“表面的松散管理与内在的严格控制、形式上的独立自主与实质的劳动从属、名义上的平等权利与真实的失衡关系”，所以“只有确认雇佣关系基本框架并加强和改善劳动法律规制，方能实现劳动者基本权益保障”。

(三)中间派的学术立场与观点

中间派认为“劳动关系和社会保险的彻底绑定具有特定历史发展阶段的必然性，却不具有逻辑上的必然性”，其基本学术立场是“所谓社会保险关系和劳动关系的分离并不是不再考虑劳动关系而重新设计社会保险建立的前提条件，而是在劳动关系+社会保险这一基本模式的基础上，增加新的可以建立社会保险关系的可能性”，“社会保险原则上仍应以劳动关系为前提，同时基于特定理由可以出现有劳动关系没有社会保险或者没有劳动关系却有社会保险的状况，这也即二者关系的第三条道路”。按照第三条道路，维护新业者社保权益不应将认定劳动关系作为社会保险关系的唯一“入口”，而应以经济从属性的强弱作为标准，并根据社会政策需要逐一进行具体制度安排。具体而言，就是对新业者社保“权益包”进行拆包并按照各险种所对应的不同“基本权利类型”采用强制参保及分项参保的办法。

综上，坚守社会保险与劳动关系密切关联的制度安排，可能是维护新业者社保权益的最理想方案，但需要面对的现实问题是“在劳动关系与强制性社会保险义务挂钩的要求下”，若是一刀切地全部认定为劳动关系则“绝大多数共享经济平台企业将无力负担现行标准下规模庞大的社会保险费”。国外亦有现实的教训，如西班牙于2021年3月颁布“骑手法”，明确骑手为平台雇员并要求为其缴社保，导致工资下降及平台撤资，引发新的不满。所谓“第三条道路”实际上是试图将“经济从属性”从传统劳动关系下的人格、经济、组织“三重从属性”中单独抽离出来，作为社保与劳动关系相对接的“转接口”，但究其本质，似乎仍未从根本上摆脱“社会保险绑定劳动关系”的路径依赖。比较而言，“去劳动关系化”可能是维护新业者社保权益的现实进路，并在脱钩论、超越论、阻隔论、分离论等不同语境下形成了较为广泛的“学术共识”，当务之急是如何将“学术共识”转化为“解决方案”。

二、政策检视与研究框架

从我国社会保险的规定来看，除在经验层面区分出非全日制用工和个体工商户之外，各种形式的灵活用工一概归入“其他灵活就业人员”。因此，新业者社保政策尚需在灵活就业人员社保政策框架下予以检视。从我国已公布的政策文件看，明确提出“完善适应新就业形态特点的社保制度”要求的，应是2017年4月国务院发布的《关于做好当前和今后一段时期就业创业工作的意见》(简称《就业创业工作意见》)。2021年7月，经国务院常务会议审议通过的《指导意见》是新时代维护新业者社保权益的指导性文件。2023年2月，人社部办公厅发布的《新就业形态劳动者劳动合同和书面协议订立指引(试行)》(简称《订立指引(试行)》)为落实《指导意见》提供了操作性规范指引。

(一)政策检视

《就业创业工作意见》要求加快建设“网上社保”，为新业者参保及转移接续提供便利以支持新业态的发展，并以“是否签订劳动合同”为标准采用“两分法”的思路阐明了新业者社保政策体系：一是对于签订劳动合同者要求企业要依法为其参加职工社会保险；二是对于未签订劳动合同者则“可按灵活就业人员身份参加养老、医疗保险”，并“探索适应灵活就业人员的失业、工伤保险保障方式”。此后，国务院办公厅及国家发展改革委、人社部等部门也陆续推出了一系列促进分享经济和平台经济健康发展的政策文件，其中虽然也分别从不同角度强调维护新业者社保权益，但基本都是在“两分法”思路下将新业者社保权益维护纳入灵活就业群体的政策框架内统一规制。

2021年7月发布的《指导意见》主要从“完善社会保险政策、强化职业伤害保障和优化社会保险经办”三个方面完善了新业者社保权益维护机制，并以“能否确立劳动关系”为标准采用“三分法”的创新思路重构了新业者社保政策体系：一是对“符合确立劳动关系情形者”强调督促所属企业依法参加社会保险；二是对“不完全符合确立劳动关系情形者”强调企业要“引导和支持”新业者根据自身情况参加相应的社会保险；三是对“从事自由职业者”强调放开参保的户籍限制并允许其在职工和居民的社会保险之间选择参保以做到应保尽保(见表1)。

在依照“三分法”思路重构的政策体系下，不完全符合确立劳动关系情形者是新业者中介于“有劳动关系”与“去劳动关系”之间的一个“不完全劳动关系”群体，企业仅需要与之签订书面协议而不需要签订劳动合同，在社保权益维护方面也采取“职业伤害保障+”的特殊模式。所谓“职业伤害保障+”模式是指企业在提供职业伤害保障之外，还需承诺“支持并愿意协助”新业者参加相应的社会保险；而在职业伤害保障方面，企业可以在如下三项保障计划中自主选定其中之一：(1)为新业者参加职业伤害保障试点并承担缴费等相应的职业伤害保障责任，(2)通过商业保险对新业者受到的职业伤害予以合理赔偿(3)或选择其他商业保险计划。

(二)研究框架

在基于劳动关系所重构的“三分法”政策体系中，新业者社保与劳动关系之间，既不是完全“捆绑”关系，也不是完全“脱钩”关系，当然也称不上是一条彻底的“中间道路”，而是在“兼收”各派学术观点基础上形成的一种“分类施保”的创新思路。具体而言，对于符合确立劳动关系情形者采取“捆绑派”所主张的“认定劳动关系—确认社会保险”的传统进路，对于从事自由职业者采取“脱钩派”所主张的“去劳动关系化”的进路，纳入灵活就业人员社保政策统一规制，对于不完全符合确立劳动关系情形者则推出了“职业伤害保障+”的新模式，这种新模式看起来与“中间派”所主张的第三条道路相近似，但其实存在本质的不同，因为“中间派”所提倡的第三条道路是基于经济从属性的选择且以强制参加职工基本医疗保险为进路，而新模式则是基于职业风险的考量并以企业提供职业伤害保障计划为进路。

按照《指导意见》的设计和建构，新业者社保权益维护实际上形成了三种不同的组合模式：一是符合确立劳动关系情形者，全面享受职工社保权益，可谓之“完全劳动关系+职工社保权益”模式；二是不完全符合确立劳动关系情形者，享受职业伤害保障权益，同时由企业支持并协助其“作为灵活就业人员参加企业职工基本养老保险、职工基本医疗保险或按规定参加城乡居民基本养老保险、城乡居民基本医疗保险”，可谓之“不完全劳动关系+职业伤害保障权益+灵活就业者社保权益”模式；三是“去劳动关系化”的自由职业者，由本人自愿选择参加企业职工基本养老保险、职工基本医疗保险或按规定参加城乡居民基本养老保险、城乡居民基本医疗保险，可谓之“去劳动关系+灵活就业者社保权益”模式。新业者社保权益维护的三种组合模式为维护新业者社保权益确立了一个新的研究框架。

在新的研究框架下，如果单纯从理论层面推演，新业者社保与劳动关系的相关性应该存在四种不同的组合(简称理论模型，见表2)：一是“有劳动关系+有社会保险”；二是“有劳动关系+无社会保险”；三是“无劳动关系+有社会保险”；四是“无劳动关系+无社会保险”。当然，理论模型能否“刻画”新业者社保权益维护的真实状貌尚需实证检验。下面，从中国裁判文书网上选取了12个新业者社保权益维护的司法案例，运用理论模型进行归类考察。为保证案例具有代表性，选取过程中考虑了时间跨度和地域分布，其时间跨度为2019年至2022年，地域分布在北京、上海、天津、浙江、山东、江苏、河南、湖北、内蒙古等9个省域。

三、案例剖析与问题讨论

根据新业者社保与劳动关系的相关性理论模型，以上12个司法案例相应归纳为4类，即“有劳动关系+有社会保险”类案例、“有劳动关系+无社会保险”类案例、“无劳动关系+有社会保险”类案例、“无劳动关系+无社会保险”类案例(见表2)。通过司法案例的归类考察可见，“认定劳动关系-确认社会保险”依然是新业者维护社保权益的常态，也仍然是法官判案普遍遵循的逻辑理路。循此理路，“有劳动关系则有社会保险”与“无劳动关系则无社会保险”既符合社保与劳动关系相互绑定的惯性思维和现实常态，也符合社保与劳动关系相互证成的法律和政策逻辑。然而，如果进一步解剖上述司法案例，可以引申出多个需要深度讨论的问题。

(一)社会保险是确认新业者劳动关系的参考因素还是决定因素？

从法理上说，社会保险建立在强制性公法原则基础上，劳动关系建立在自治性私法原则基础上，两者分别采取公法和私法“两种不同技术方法解决工业时代劳动领域社会问题”，彼此“彻底绑定具有特定历史发展阶段的必然性，却不具有逻辑上的必然性”。

我国《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第2条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；……”据此，“缴纳各项社会保险费的记录”只是被明确为一项“参考”凭证而非“决定性因素”，可见其本意也并非要将社保与劳动关系“彻底绑定”。

因此，在案例8中，青岛某公司主张缴纳社保仅是确认劳动关系的“参考因素而非决定性因素”，并非毫无道理：

判断双方是否存在劳动关系，应审查双方是否具有建立劳动关系的合意……而“代办缴纳一段时间的(社会)保险”仅是参考因素而非决定性因素，新业态用工形式下劳动关系的认定，更需要依据具体的权利义务关系进行判断。……为其(劳动者)缴纳了社保亦不能直接推定双方存在劳动关系，在其他情形均(不)符合劳动关系基本特征情况下，仅凭部分代缴社保不能认定存在劳动关系。(案例8之民事判决书)

但司法案例显示，不仅劳动仲裁机构和法院在裁判过程中均将“缴纳各项社会保险费的记录”作为认定劳动关系成立的一个“决定性因素”，而且这种认定和推论的逻辑在新业者方面也“深入人心”，如在案例12中，当赤峰某公司试图以与其合作的上海某公司曾为卢某购买保险为由，来证明上海某公司与卢某存在劳务(劳动)关系时，卢某明确表示：

该保险是商业保险……既不能证明卢某与上海某公司有劳务(劳动)关系，也不能证明与赤峰某公司没有劳务(劳动)关系，如果此保险为社会保险，才能证明赤峰某公司的证明目的。(案例12之民事判决书)

(二)“一有全有，一无全无”是新业者社会保险权益维护的真实状貌吗?

所谓“一有(劳动关系)全有(社会保险)、一无(劳动关系)全无(社会保险)”是学界对新业者社保权益维护状况的笼统性描述，但通过考察和解剖司法案例不难发现，这种笼统性描述难以“描绘”新业者社保权益维护的复杂图景，也不符合新业者社保权益维护的真实状貌。

首先，“有劳动关系+无社会保险”和“无劳动关系+有社会保险”两类案例表明，在“一有全有”与“一无全无”两端之间确实存在“中间地带”。在案例5中，公司虽曾认可与新业者存在劳动关系，但试图以发放社保补贴及购买商业保险等形式规避其依法参保缴费的责任；在案例7中，公司虽始终否认劳动关系的存在，但并未拒绝承担为新业者参加社保及代扣代缴社保费的法律责任；在案例9中，公司否认双方存在劳动关系，但仍然通过案外人向新业者支付了“社保损失”。当然，这个“中间地带”的存在可能不符合法律和政策逻辑，但却反证了在现实当中新业者社保与劳动关系之间并不存在“牢不可破”的彻底绑定关系。

其次，由于地方法院对劳动者是否依法享有“补缴社保的民事诉权”缺乏共识，新业者即便能够确认劳动关系，其社保权益能否得到“一有全有”的保障，依然面临着“同案不同判”的不确定性。我国《劳动法》第100条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”。在案例1中，公司据此认为新业者对于补缴社保问题应寻求行政救济而不能寻求司法救济：

根据我国劳动法第100条的规定，补缴社保属于行政管理部门的职能，而非人民法院民事诉讼受理案件的范围。因此，即便俞某与公司之间，或者说与其他单位之间存在补缴社保纠纷，也应当寻求行政部门进行维权，而非通过法院判决形式进行。(案例1之民事判决书)

根据我国《劳动争议调解仲裁法》第47条与第48条规定，因执行国家劳动标准在社会保险方面发生的争议，仲裁裁决为终局裁决，劳动者依法仍然享有起诉权。但地方法院对此掌握的尺度并不统一。在案例1中，《浙江省劳动人事争议调解仲裁条例》第37条规定“仲裁庭对社会保险费补缴、工伤保险待遇赔付等争议作出的裁决为终局裁决；劳动者对终局裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼”，故法院确认劳动者依法享有补缴社保的民事诉权。然而，在2022年判决的陕西某网络公司与曹某劳动争议案中，虽然案情与案例1基本相同，但当地法院认为：

曹某作为新业态从业者……(与网络公司)双方形成的关系符合劳动合同中人格从属性和经济从属性的双重特征，成立劳动关系。……(曹某)办理养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险及失业保险(的请求)系社会保险经办机构的职责，不属于法院受理案件范围。

最后，司法案例表明所谓“一有全有”只是学界对新业者社保权益维护状况的“美丽抽象”，在认定劳动关系—确认社会保险的逻辑下，“确认劳动关系—认定工伤—请求工伤赔偿”才是新业者社保权益维护的现实图景。上述12个案例中有7个都是职业伤害引发的劳动争议案件，现实中多数新业者请求确认劳动关系并非是为了全面维护社保权益，而仅仅是为了维护工伤保险权益。在新业态曲折复杂的用工关系图谱中，新业者即便维护工伤保险权益也步履艰难，在案例5和案例6中，新业者虽得以确认劳动关系，但这只是维护工伤保险权益的第一步，后面能否依法获得工伤赔偿仍不得而知，尚谈不上维护工伤以外的其他社保权益；在案例10中，新业者因确认劳动关系的请求无法得到二审法院支持将无法获得工伤待遇赔偿，虽然法院明确新业者在送餐途中若合法权益受到损害，可就其损害根据相关法律规定另行主张权利，但最好的结果也无非是通过商业保险的途径寻求理赔。

(三)社会保险与劳动关系绑定有助于充分维护新业者社会保险权益吗？

在数字化时代来临后，如果仍然困守在认定劳动关系—确认社会保险的思维定势中或停留在社保与劳动关系“彻底绑定”的工业化时代里，不但无助于充分维护新业者社保权益，而且最终结果可能适得其反。

从企业方面来说，为切断劳动关系与社保相互证成的逻辑链条，一方面要小心翼翼地通过签订劳务合同或合作协议规避劳动法律风险，另一方面还要挖空心思逃避社保法律责任，如在合作协议中约定不缴社保(案例6)或由第三方代缴社保(案例8)或通过个人向劳动者支付社保损失(案例9)，而其中尤以案例5具有典型性。在该案例中，济南某公司是苏州某公司的业务外包合作单位，苏州某公司在双方协议中明确排除与济南某公司员工“存在任何劳动或劳务关系”，而济南某公司既要转嫁雇主责任风险，又要规避社保法律责任，所以就连新业者的商业保险也是通过德州某公司进行购买(并且事后又否认)，这无非也是为了避免因购买商业保险而与新业者证成劳动关系。尽管济南公司极力辩称：

即使……购买团体意外险亦属于商业保险范围，而非社会保险；商业保险体现的是一种经济利益关系，商业保险行为不能表明劳动关系成立与否，更不能成为评判劳动关系成立与否的依据。(案例5之民事判决书)

但是，一审和二审法院均把“购买商业保险”作为判决济南某公司与新业者成立劳动关系的一项重要事实证据。不可否认，如此判决对单个新业者无疑是有利的，但最终可能会导致越来越多新业者社保权益落空或“萎缩”为单一的职业伤害权益，而职业伤害权益保障也会从工伤社会保险模式“返祖”为雇主责任保险模式或商业保险模式。甚而至于，企业为避免形成劳动关系或发生劳动争议时便于“金蝉脱壳”，就连商业保险也不敢“明目张胆”地直接购买，只能通过其他公司“隐秘”购买。显然，这样的结果总体上并不利于全面维护新业者社保权益。

再从劳动者方面来看，新业者维护社保权益，不仅受限于企业精心设计的算法系统，而且受困于企业为规避劳动关系与社保相互证成而巧妙安排的用工关系“迷宫”，即便最终能够顺利进入仲裁和诉讼程序还要面对“同案不同判”的不确定性，所以新业者除非遭遇意外伤亡事故需要请求工伤保险待遇赔偿，才会提请确认劳动关系的仲裁和诉讼，通常不会为全面维护社保权益而提请仲裁和诉讼，这也是“有劳动关系+无社会保险”类案例客观存在的主要原因，即遭遇意外伤亡事故的新业者或其近亲属的主要诉求是能够确认劳动关系进而得到工伤待遇赔偿，而全面维护社保权益则基本不在其主要诉求范围之内。

(四)社会保险与劳动关系绑定有利于新业态健康良性发展吗？

面向数字化时代，“思考中国社会保障制度创新问题，必须转变思路，不能要求社会去适应原有的制度，而是要让制度去适应社会的变化”。如果依然停留在劳动关系与社保相互绑定的工业时代里，任由基于私法自治的劳动关系“有无”来决定基于公法强制的社保“有无”，不但新业者社保权益难以全面维护，恐亦不利于新业态健康良性发展。在案例10中，法官针对上海某科技公司采用“业务外包”的外卖配送经营方式，曾在判决书中写道：

用人单位模糊的情况之下，法律不能让处于弱势的劳动者无依无靠，自行承担风险。……被劳动者合理认为是用人单位的风险，就是×××公司这种经营方式带来的风险。……没有一种经营方式或者用工方式能够让用人单位锁在“利益全归自己，风险全归对方”的保险箱中，世界上没有这样的保险箱，法律上也不会认可这样的保险箱。(案例10之民事判决书)

企业何尝不知道在现实中和法律上不可能存在这样的“保险箱”，所以在“无劳动关系+有社会保险”类案例中，企业虽不承认与新业者存在劳动关系，但依然会通过各种渠道或方式承担社保责任，即便在“无劳动关系+无社会保险”类案例中，企业虽极力否认与新业者存在劳动关系并排除承担社保责任，但几乎又毫无例外地会购买商业保险以保障新业者的职业伤害风险或转嫁雇主责任风险。实际上，国内几家知名平台企业几乎都为新业者提供商业保险方案，如滴滴在2018年开始为车主提供“小桔医保”和“关怀宝”计划、饿了么2018年推出“天下骑心”骑手保障计划、美团2019年推出骑手守护计划，但这些方案的保障范围多局限于意外伤亡带来的雇主责任风险。

从司法案例看，新业态经营模式确实让企业面临着“被劳动者合理认为是用人单位的风险”。在案例8中，企业与新业者签订“直播演艺协议”后，欲以新业者违约为由提起诉讼时，新业者却以企业已经为其缴纳社保费等理由，提起劳动争议仲裁和诉讼并最终确认双方存在劳动关系，让企业陷入尴尬的窘境。即便不会被确认为用人单位，新业者一旦发生意外伤亡事故，企业通常也要承担一定比例的赔偿责任。譬如，刘某于2021年5月因脑溢血猝死于送餐途中，其家属将外卖平台告上法院，平台辩称其与某劳务公司签订了外包协议，法院认定平台及其合作的劳务公司均有过错，分别承担20%和70%的赔偿责任；再如，济南某外卖公司与马某等提供劳务者受害责任纠纷一案，法院判决马某承担20%的民事责任、外卖公司承担80%的民事责任，外卖公司虽然投保了商业保险，但保险公司只在保险限额内承担赔偿，外卖公司对超限部分仍要承担赔偿责任。

社会保险与劳动关系的相互证成也可能让新业态行业陷入“劣币驱逐良币”的怪圈，这在国内外新业态的发展中已有明证。在国内，原本承担社保责任的传统出租车公司在网约车的竞争压力下放弃了雇主义务，在“百度外卖”变更为“饿了么星选”之前与外卖小哥之间是签订劳动合同的标准雇佣关系，曾给快递员购买五险一金的京东也于2019年宣布不再提供底薪并且降低其公积金标准。在国外，2016 年美国有Bridj(定制巴士)、Munchery(私厨特色菜派送)、Managed by Q(办公室管家服务)、Bluecrew(按需提供临时工服务)、Shyp(物流运营)、Instacart(生鲜杂货代购)等6家平台以员工身份对待劳动者，但截至2019年只有Bluecrew和 Instacart 两家平台仍能正常独立经营，其他4家平台要么倒闭要么被并购。

四、改革进路与政策建议

(一)改革进路

为维护新业者社保权益，《指导意见》基于能否确立劳动关系的考量，建构了三种不同组合模式，凸显了“分类施保”的创新思路，推动了新业者社保权益维护机制的完善。在三种组合模式中，从“完全劳动关系”到“不完全劳动关系”再到“去劳动关系”，勾勒了新业者与企业之间劳动关系“从强变弱”再“从弱到无”的图景。与此相对应，新业者社保权益维护的内容和水平“逐步降低”，企业承担的社保成本也“逐步下降”。

按照《订立指引(试行)》的规定，由企业根据用工事实和劳动管理程度，综合考虑新业者对工作时间及工作量的自主程度、劳动过程受管控程度等因素，自主决定用工形式并承担相应社保责任，但不得以诱导、欺诈、胁迫等方式订立书面协议以减损劳动者权益。但在劳动争议裁审机构对新业态劳动关系的甄别难以形成统一标准的场景下，如果缺乏统一的社保规则，新业者社保权益维护的三种组合模式之间似乎没有难以逾越的政策界限，企业出于降低社保成本的利益驱动，几乎不需采用诱导、欺诈、胁迫的方式，即可通过经营模式选择和算法设计在三种组合模式之间进行“切换”。

国际劳工组织总干事盖·莱德(Guy Ryder)在《世界社会保护报告(2020-2022)》的前言中写道：“只有当我们之中最脆弱的人也处于安全中时，我们才是安全的；无论身在何处，无论背景或工作如何，我们的福祉和命运休戚相关”，而“现在正是各地要加强并投资于包括最低标准在内的社会保护体系的时刻，以便我们更好地应对未来可能发生的任何危机”。

当下，新业者是职业劳动者中的脆弱人群，而不完全符合确立劳动关系情形者和个人依托平台自主经营及从事自由职业者又是其中社会保护最薄弱的群体，只有为其统一设定社保权益维护的最低标准，才能确保不论企业用工模式如何“切换”，新业者社保权益维护的底线不被突破和击穿。但从实施就业优先的战略出发，改革新业者社会保险权益维护机制又必须顾及激励新业态吸纳更多就业的政策导向。如果要在两者之间权衡利弊和平衡得失，比较务实的改革进路可能就是：跨越劳动关系推动社保政策创新，要求企业按照统一规则承担新业者社保责任而不以此作为确认劳动关系的依据。

(二)政策建议

跨越劳动关系推动社保政策创新，首先要放弃以劳动关系为起点的社保权益路径依赖，同时要创新设置新业者参加社保的缴费基数和缴费比例，以适应新业态经营特征和营利模式，平衡保护新业态的健康发展。

首先，跨越劳动关系——放弃以劳动关系为起点的社保权益路径依赖，以劳动者获得社会保险权是基于劳动而非雇佣劳动的思路，为新业者参保并享受最低标准社保权益厘定理论基础。就具体对策而言，学界已提出了颇具启发的改革建议，地方政府也进行了可贵的实践探索。譬如，在失业保险方面，与劳动关系“脱钩”并合理界定非自愿失业、分类构建失业保险缴费机制、缩短失业保险缴费期限和完善失业保险待遇给付内容；在生育保险方面，改造现行制度将其拆分为两部分，一是将生育医疗费用作为单病种结算的一个项目纳入基本医疗保险范围，二是建立面向全体社会成员(含农民)的生育津贴制度；在基本养老保险和医疗保险方面，借鉴德国“工作者的社会权益与雇主脱钩”的个人工作账户制度，便于劳动者工作转换。尤其是在职业伤害保险方面，浙江、广东等省份率先进行实践探索并推出政策，鼓励用人单位自愿为包括新业者在内的特定人员“单险种参加工伤保险”，并明确不以此作为“确认双方存在劳动关系的依据”。

其次，抽成者抽责——适应新业态经营特征和营利模式，以企业抽成比例和金额为基础厘定企业及新业者分担社保责任的缴费基数。新业态行业的“算法系统”虽然复杂多变，但以平台为代表的新业态企业核心的营利模式在于“抽成制”，而新业者的劳动报酬是“根据平台确定的规则和标准从消费者支付的费用中分成”。在这种经营方式和营利模式下，“抽成者抽(社保之)责”与“分成者分(社保之)责”应成为企业与新业者共同分担社保缴费责任的基本逻辑。循此逻辑，应以企业抽成比例和金额作为计算企业及新业者分担社保责任的缴费基数，这种新的计算规则具有明显的优点：一是可以“删繁就简，抓大放小”，明确平台企业的第一责任人身份，即由平台负责设定抽成比例，同时也由平台负责设定本平台与合作企业之间承担新业者社保费的分配规则，即“平台越大，责任越大”。二是有助于抑制企业向新业者转嫁社保费负担。研究表明，企业可将部分社保费以降低工资的形式转嫁给员工，且对于技能越低的员工企业转嫁社保费的能力越强。按照新的计算规则，在费率确定的前提下，企业缴费负担与其抽成金额挂钩且正相关，有利于抑制平台企业设定高额抽成比例，同时也可以部分抑制企业为转嫁社保费负担而降低新业者的劳动分成报酬。

再次，合理设定费率——平衡保护新业态健康发展，避免企业因背负过重社保负担而失去创造就业的潜力和活力。原劳动保障部办公厅于2003年5月发布的《关于城镇灵活就业人员参加基本医疗保险的指导意见》曾允许灵活就业者“参照当地基本医疗保险建立统筹基金的缴费水平”参保缴费，这个“缴费水平”按照《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》的要求，约为单位缴费率(6%左右)的70%(即4.2%左右)。国务院办公厅于2019年推出的《降低社会保险费率综合方案》将职工基本养老保险单位缴费率从20%下降到16%，“但自雇佣人员缴费率仍然是20%，而未能享受到改革的红利”，所以应将自雇者纳入降费率的对象范围内。因此，如果在基本养老保险和医疗保险方面借鉴德国的个人工作账户制，应分别参照上述费率政策设定新业态企业及劳动者参保的总费率。在职业伤害保险方面，基准费率应按照行业最低档起步但应加大差别费率的浮动幅度，这样既能减轻企业参保的阻力和压力，又能促使其更加重视和加强工伤预防，从总体上降低风险事故发生率。同理，学界亦提出在失业保险方面以“单方缴费制”增强政策的吸引力、以“浮动费率制”激励新业态创造就业的活力，并从我国目前大部分地区失业保险总费率为1%的实际情况出发，建议将企业单方的初始费率设定为0.3%。

结 论

众所公认，新业态经营模式迥异于传统行业，新业者就业模式也迥异于传统劳动者。党的二十大报告在实施就业优先战略的目标下要求“支持和规范发展新就业形态”，“加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障”。这就要求，新业者社保权益维护必须坚持激励新业态创造更多就业的政策导向，要统筹兼顾新业态发展壮大的正当性及新业者社会保护的适当性，过当的社会保护会抑制新业态的发展壮大，不利于激发其创造就业的潜能，但缺失社会保护底线的“裸奔”也许会带来行业的“短暂繁荣”，而无序的恶性竞争决不利于新业态行稳致远。毋庸讳言，在跨越劳动关系的视域下推动社保政策创新，要求企业按照统一规则承担新业者社保责任而不以此作为确认劳动关系的依据，并非维护新业者社保权益的最优方案，但也许是在数字化时代实施就业优先战略目标的次优解决方案。这种方案既有利于充分维护新业者社保权益，又可以确保企业在统一的社保规则下公平竞争和健康发展。

（岳宗福，山东工商学院教授，博士）

【本文系教育部人文社科规划基金项目“退役军人社会保险关系转续与制度衔接机制研究”(项目批准号：18YJAZH122)和山东省工人运动研究会课题“基于扎根理论的新业态劳动者权益维护案例研究”(项目批准号：SDGY2023-12)的研究成果。】

Abstract：With the rise of new business forms，the traditional industrial-era model of binding social insurance to labor relations is facing unprecedented challenges.In the context of these new business forms，whether the protection of workers´ social insurance rights and interests can be“decoupled from labor relations”has become a hotly debated topic in academia，with“the ability to establish labor relations”emerging as a key variable influencing government departments´ policy choices on classified social insurance coverage. Based on this，the paper constructs a theoretical model of the correlation between social insurance and labor relations to analyze cases concerning the protection of social insurance rights and interests of workers in new business forms.It examines the advantages and disadvantages of binding social insurance to labor relations and suggests promoting social insurance policy innovation by transcending labor relations. The paper advocates abandoning the path dependency that starts with labor relations and clarifying the theoretical basis that workers´ access to social insurance rights should be based on labor rather than employment.To adapt to the profit model of new business forms，it proposes establishing a rule of“proportional responsibility for commissions，”where the social insurance contribution base is determined by the proportion and amount of corporate commissions. By reasonably setting rates，it will protect the healthy development of new business forms in a balanced manner.In this way，enterprises can share social insurance responsibilities according to unified rules without worrying about being classified as having a labor relationship，which helps fully protect workers´ social insurance rights and interests and promotes fair competition and healthy development among enterprises.

Keywords：Workers in New Business Forms；Transcending Labor Relations；Social Insurance；Judicial Cases

(责任编辑 陆海娜)