摘要：我国《宪法》第49条第1款规定，母亲受国家的保护。有学者主张“母亲”的宪法内涵包括未婚母亲，这可能为未婚母亲向国家寻求自身权益保障提供直接的宪法依据；但该条款并未明确“母亲”的外延界限，又缺乏明显的基本权利特征，因此有必要进行宪法解释。母亲保护条款具有基本权利面向，“母亲”在制宪原意中是受制于“婚姻、家庭”的法律身份，并非单纯建基于生育事实。而以生育行为作为切入点，也能从婚姻权推导出“婚姻、家庭、母亲”之间的社会关联必然性。母亲保护入宪滥觞于《魏玛宪法》，自1936年《苏联宪法》起逐渐累积为社会主义国家的宪法传统，在我国宪法史上则由产妇保护演变而来，其历史脉络能为上述解释方案提供佐证。母亲保护主体限制的合理性还能由维护母亲在家庭秩序中的个体自由，以及平衡家庭稳定与婚姻自由等立宪目的予以证成。尽管未婚母亲难以诉诸我国宪法中的母亲保护条款，国家建立健全社会保障制度的积极义务与人权保障条款等解释路径仍可能在宪法框架内安顿未婚母亲权益。

关键词：母亲保护 未婚母亲 立宪目的 主体限制 男女平等原则

一、问题的提出

近年来，有关未婚母亲权益保障议题的新闻报道频繁引发社会关注。譬如2016年《上海市申请享受生育保险待遇计划生育情况审核办法》规定申领生育保险待遇的妇女需事先办理计划生育情况证明，而办理计划生育情况证明又需提供夫妻双方的身份证明、户籍证明与婚姻状况证明等材料。这导致上海未婚母亲张萌申领生育保险待遇受阻，因此她从2017年起先后起诉金杨新村街道办事处与上海市社会保险事业管理中心等部门，最终均告败诉，该案也被媒体称为“国内未婚生育申领生育保险金第一案”。此后有学者就部分地方性法规设置申领生育保险待遇的前置条件向全国人大常委会法工委提出审查建议，并获得积极回复。法工委认为随着国家生育政策的不断调整，相关限制性规定已不再适应党中央关于优化生育政策的决策部署和国家推进积极生育政策改革、完善生育保险支付制度的要求，也与宪法法律相关规定精神不尽相符，并已督促有关方面进行处理。

取消申领生育保险待遇的前置条件将会惠及规模庞大的未婚母亲群体。现有调查显示，非婚生育无户籍人群约占被调查无户籍人群的10%；而根据国务院第六次人口普查数据，全国无户口人员约有1,300万，由此可知未婚母亲数量或已高达上百万。但当前有关母亲权益的国家立法通常忽视未婚母亲，这使得在法律视域下审视未婚母亲权益保障缺乏依托，因而有必要思考能否回归宪法高度来妥善解决相关争议。如今未婚母亲所面临的宪法困境也亟需破解，近期宪法学界虽已对单身女性生育权有较多讨论，却尚未对未婚母亲在医疗保障、就业平等、子女养育等领域内遭遇的诸多难题作出充分回应。

现行《宪法》第49条第1款规定，“母亲……受国家的保护”（下文通称母亲保护条款），这是唯一提及“母亲”的宪法条款，并将母亲保护与婚姻、家庭、儿童保护构建于同一条款中。有学者主张“母亲”与“婚姻”“家庭”“儿童”处于并列状态，而非受制于“婚姻”“家庭”，其宪法内涵包括孕妇、生母、养母、继母与丧失子女的母亲等主体，这可能为未婚母亲寻求国家保障自身权益提供直接的宪法依据。然而宪法既未明确“母亲”的外延界限，也未阐释国家的保护方式，且该条款虽位于公民基本权利部分，却缺乏明显的基本权利特征，其后第49条第3款“父母有抚养教育未成年子女的义务”则指向母亲群体的基本义务。此外，该条款承继自社会主义国家的宪法传统，新中国的历部宪法均有规定，并在规范构造与具体内容上保持稳定。这要求我们在更宏阔的历史纵深、社会幅宽与体系检视中进行宪法解释，方可回答未婚母亲能否诉诸我国宪法中的母亲保护条款这一核心问题，这又延伸出母亲保护是基本权利抑或是制度性保障、“母亲”的宪法内涵是否包括未婚母亲以及通过宪法解释安顿未婚母亲权益的其他路径等子问题。

本文虽由未婚母亲申领生育保险待遇受限谈起，但主旨并非对相关立法进行合宪性审查，而是从母亲保护条款的解释方案出发，着重于厘清“母亲”的宪法内涵及其背后的制宪原意与社会关联，从而判断未婚母亲能否诉诸该条款；然后回溯母亲保护宪法化的历史脉络，并结合国际人权标准中的母亲权利进行检视，以期为上文所还原的制宪原意提供佐证；最后发掘母亲保护条款的多重立宪目的，由此阐释母亲保护主体限制的合理性，再尝试探析我国宪法在社会变迁下安顿未婚母亲权益的可能路径。

二、未婚母亲能否诉诸我国宪法中母亲保护条款

（一）母亲保护条款的基本权利面向

当前学界对于母亲保护条款所在的《宪法》第49条第1款的属性主要持有三种观点，包括宪法原则说、制度性保障说与基本权利说，其中前两种观点存在相对明显的理论缺陷。本文主张首先确立母亲保护条款的基本权利面向，从而在规范层面上为母亲群体提供有效保障。

20世纪80年代始，大多学者主张母亲保护条款为我国宪法的重要原则。譬如张友渔提出该条款是保护和巩固社会主义婚姻家庭制度必不可少的内容，也就是社会主义婚姻家庭关系的重要原则；焦洪昌主张婚姻家庭领域的制度构建应以该条款为指导原则；吴家麟也认为该条款是我国公民处理婚姻家庭关系的基本准则。但仅将母亲保护条款视为宪法原则，一方面分析框架较为简单，对规范内涵缺乏实质性分析，无法为下位法提供明确的规范指引；另一方面或将过度侧重于家庭的整体建设，把母亲保护条款片面视作维系婚姻家庭框架稳定的纽带，却可能忽视母亲在家庭领域和婚姻关系中作为自由主体的角色。

制度性保障说虽较宪法原则说在分析框架上较为精密，也与客观现实较为贴切，但仍存在显著短板。譬如刘练军认为在宪法解释学上，宪法规定某一对象受国家的保护即意味着宪法对该对象的制度性保障。依施米特的观点，制度性保障就是防止来自立法者侵害的保障，即制度的保障规定不能以单纯立法的方式加以废止。但倘若否认母亲保护条款的基本权利面向，那么母亲群体能否获得法律保障将完全取决于立法机关的制度设计。而在合宪性审查机制并非健全的处境下，这难以确保相关立法不会侵害现有制度的核心。此外，从制度性保障与基本权利的学术脉络来看，施米特提出制度性保障理论并强调区分制度性保障与基本权利有其特定历史背景，即《魏玛宪法》中基本权利条款效力受限。随着《德国基本法》取代《魏玛宪法》，基本权利取得直接约束立法、行政与司法的效力，上述背景已彻底消失。如今基本权利理论已发展出涵盖主观权利与客观价值秩序的完备框架，可将制度性保障作为基本权利的客观法面向来理解，坚持区分制度性保障与基本权利或许不甚必要，更应从积极形成基本权利保护制度的视角来理解制度性保障。

另外，此前有学者认为母亲保护条款所指向的母亲权利属于社会权，譬如胡玉鸿主张该条款是宪法基于实质平等的要求，对特定身份的弱者建立社会保障制度的社会权规定，要求国家为她们提供一定机会或物质帮助，体现出社会权的受益功能。但仅关注该条款的社会权面向存在一定的片面化和简单化倾向，不利于理解母亲权利的丰富内涵，母亲权利也包括生育和抚养行为不受干涉等内容，因此还具备自由权面向。

（二）对“母亲”之宪法内涵的原旨解释

如何选择宪法解释方法在我国与西方学界均是聚讼纷纭的话题领域。纵观域外有关宪法解释方法的学术研究与适用实践，文义解释与原旨解释分别是宪法解释方法的欧陆传统与美国传统的标志。德国传统侧重于追求宪法文本的客观含义，美国传统则偏向于重视制宪时刻的主观含义。尽管两种传统在历史生成、权力结构与解释程序等方面分野鲜明，但对确定性的追求正是两种传统的共性所在。无独有偶，当代我国法律实践在法律解释技术层面上同样有着较强的尊重立法原意传统，这突出体现于《立法法》第119条的规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”当然立法者将立法的“原意”与“目的”并列，也意味着原旨解释并不具有唯一性和排他性，可理解为所谓“温和原旨主义”。本文倾向于优先诉诸文义解释，并以原旨解释作为重要补充。宪法解释理应是法治原则的延伸，倘若解释实践动辄超越文义射程，将不利于宪法适用的安定性，更会撼动宪法权威和尊严。但宪法语言的模糊性与不确定性特征又使文义解释时常难以因应解释需求，此时采取原旨解释能够避免解释者任意注入自身价值观，损害宪法解释的客观性与科学性——这些弊病在过往面对激烈价值攻防的域外宪法解释实践中频繁可见。在我国1982年《宪法》（以下通称“八二宪法”）施行初期的社会转型中，宪法秩序也曾面临“良性违宪”的频繁挑战，但“良性违宪”与“恶性违宪”之间的界限不甚明晰，无视宪法文本与制宪原意的工具理性恐怕将使宪法解释沦为权力政治的附庸，也将让我们更难辨明当今宪法的政治道德基石究竟何在。尤其在面对未婚母亲权益保障等事关重大价值争议的解释难题时，原旨解释因其可预期性较强而有利于避免社会大众在激烈震荡的宪法秩序中难以适从。

然而由于《宪法》第49条第1款仅简要规定“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”，其后便未具体着墨于母亲权利，我们显然难以依赖文义解释来分辨上述四类保护客体为递进关系或并列关系，因此也无法厘清“母亲”的宪法内涵究竟为何。“母亲”应严格限缩为基于婚姻家庭制度架构的法律身份，还是承认其广泛涵盖所有生理甚至伦理意义上的母亲？此时有必要转向原旨解释，去挖掘上述条款在制宪过程中的隐秘脉络。有鉴于1954年《宪法》（下文通称“五四宪法”）与“八二宪法”中母亲保护条款的文本表述完全一致，明显存在承继关系，且现有史料显示“八二宪法”起草过程中有关母亲保护条款的讨论较少，因此有必要先回溯到“五四宪法”，在更宏阔深远的历史纵深中辨析母亲保护条款的原初意旨。

就当前已公开的制宪史料而言，笔者尚未发现直接涉及“母亲”内涵的讨论记录。有关母亲保护的讨论记录多指向宪法在此应使用“保护”还是“帮助”的措辞，譬如在全国政协所组织的座谈会上，有意见认为上述条款不够清晰，也与实践经验存在落差：“我们现在对多子女的母亲不仅保护，而且还帮助”。但有关“儿童”内涵的讨论记录时常可见，譬如在1954年4月部分地方单位关于讨论宪法草案初稿的电话汇报中，有意见询问该条可否规定保护“非婚生子女”。除此之外，宪法起草委员会重点参考的部分社会主义国家宪法也明确提及非婚生儿童。毛泽东在确定制宪工作计划时，曾为中共中央政治局委员与在京中央委员列出数部宪法作为参考资料，包括1936年《苏联宪法》、1948年《捷克宪法》、1949年《东德宪法》、1952年《波兰宪法》与1953年《罗马尼亚宪法》，以及1913年“天坛宪草”、1923年“曹锟宪法”、1946年《中华民国宪法》与1946年《法国宪法》等。尽管1936年《苏联宪法》是最早推动母亲保护宪法化的社会主义国家宪法，且宪法学界普遍认为“五四宪法”主要参考了1936年《苏联宪法》，但事实上二者重合部分仅占“五四宪法”的32%。就母亲保护条款而言，二者虽在规范构造上较为相似，同样呈现出男女平等原则与母亲权利的逻辑关联，但在内容编排上差异鲜明：“五四宪法”将婚姻、家庭、母亲与儿童保护设于同一条款，而1936年《苏联宪法》并未引入婚姻保护与家庭保护，仅规定“国家保护母亲及子女利益”，并列举妇女享有带薪产假与广泛设置托儿所等保护方式。“五四宪法”中的母亲保护条款实则与东欧社会主义国家宪法具有更为突出的亲缘性，捷克、东德、波兰与罗马尼亚均在宪法中同时规定婚姻、家庭、母亲与儿童保护，其中除1953年《罗马尼亚宪法》以外，其他三部宪法均明确保护非婚生儿童。1949年《东德宪法》更规定“对于非婚生儿童及其父母均不应有所不利”，禁止针对非婚生育的母亲的歧视。既然一方面“五四宪法”将母亲保护与儿童保护置于同一条款，且起草过程中曾有讨论涉及非婚生儿童，另一方面“五四宪法”所重点参考的外国宪法大多明确谈及非婚生儿童，那么起草者自然不可能忽略当时已客观存在的非婚生育现象；但最终“五四宪法”并未进行明确回应，这足以说明起草者在宪法保护非婚生儿童与否的议题上持回避甚至否定态度。

而一部宪法不可能存在保护非婚生育的母亲却不保护非婚生儿童的情形。母亲作为生育主体与抚养劳动的主要承担者，其权利实现与儿童权利关联密切；况且儿童相较于未婚母亲毋庸置疑是体力上的弱者，倘若宪法保护非婚生育的母亲，却不保护非婚生儿童，必然在逻辑上无法自洽。此外，当时有意见主张增加保护非婚生儿童的规定，这或许也佐证了起草者默认“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”的规范内涵自始至终是在婚姻关系的语境下展开的。概言之，对于“五四宪法”中的母亲保护条款的原旨解释应限于“婚姻”“家庭”是“母亲”的必要前提，“母亲”是受制于“婚姻”“家庭”的法律身份，而非纯粹的生理或伦理意义上的母亲，未婚母亲则被排除在“母亲”的宪法内涵之外。

至于“八二宪法”中的母亲保护条款是否完整延续了“五四宪法”的制宪原意，由于当前已公开的修宪史料较为匮乏，笔者尚无法直接从起草过程中寻求答案。但根据亲身参与1982年《宪法》起草过程的许崇德回忆，当时制定该条款是基于“家庭是社会的组织细胞，保护婚姻、家庭有利于社会稳定”“母亲、儿童是家庭的重要成员”等理念，由此仍应否定“母亲”的宪法内涵包括未婚母亲。上述解释结论或许是令人相当失望的，但我们不得不承认制宪者并未忽略非婚生育，只是保护非婚生育的确未被制宪原意所涵盖。

（三）“婚姻、家庭、母亲”之间的社会关联必然性

以生育行为作为切入点，分析婚姻、家庭、母亲之间的社会关联，是探讨“母亲”之宪法内涵的另一路径。就婚姻与家庭的社会关联而言，婚姻与家庭同构在生物学意义上实为必然，在经济学视角下还能实现整合经济力量、组建生产功能与共同消费；且婚姻与家庭同构所指向的养育抚养功能与经济功能彼此联络并互为支撑，因此婚姻保护宪法化是社会生活普遍经验的规范表达，意在维系婚姻与家庭同构的传统秩序及其功能使命。在明确婚姻保护的立宪目的涵盖认可婚姻与家庭同构的基础上，生育行为作为实际联结“婚姻”“家庭”与“母亲”的主要媒介，又能为分析三者之间的社会关联提供线索。事实层面上的生育行为与宪法层面上的生育权应作区分，生育行为并非必然获得宪法保障。现行宪法虽未明示生育权，但生育权可从婚姻权推导而来。由婚姻权推导出生育权的论证逻辑为行使婚姻权自然指向生育权，后者意义在于保障婚姻存续，生育甚至构成传统婚姻的直接目的，男女约定共同担负抚育双方所生子女的责任就是婚姻。尽管婚姻与生育在现代社会已不再具备必然关联，但禁止生育的婚姻权利显然不可能存在。所以生育权在我国宪法上是基于婚姻关系而非人格尊严的身份权利，非婚生育中的生育者无法因其事实生育而与生育权主体享有同等的宪法地位。

母亲权利并非生育权的上位概念，理由包括男性在婚姻关系中显然拥有生育权等，但母亲权利与生育权在核心内涵上存在交叉。生育权的自由权面向首先体现为生育自由，而女性通常由于生育行为而担当母职角色，生育自由因此成为母亲权利的产生前提，倘若宪法否认某一群体的生育自由却承认其母亲权利，在逻辑链条上将出现断裂。生育权的社会权面向则指向生育权主体交付部分自由来换取国家积极协助的对价，譬如为产妇提供安全、有效的医疗保健服务，这自然落入母亲权利所对应的国家义务。那么未婚母亲既然无法诉诸生育权使其生育行为获得宪法保障，自然无从谈及享有宪法上的母亲权利。至于因婚姻或收养关系而在法律拟制下取得母亲身份的继母或养母，虽不涉及生育权问题，但若其对继子女或养子女确有抚养贡献，考虑到其同样因抚养行为有所牺牲，且其在家庭秩序中的个体自由需要维护，应当承认继母与养母部分享有母亲权利。譬如继母与养母无法也无需享有等同于生母的医疗保障权，不过其工作保障权应受重视。

三、母亲保护入宪的历史脉络与国际背景

上文在对母亲保护条款进行原旨解释时注意到“五四宪法”的起草者曾重点参考部分社会主义国家宪法，尤其“五四宪法”中的母亲保护条款与捷克、东德、波兰与罗马尼亚等国家的宪法具有较为清晰的亲缘性。此外，新中国四部宪法均有规定母亲保护条款，且在规范构造与具体内容上保持稳定。这提醒我们应深入考察母亲权利在宪法史上的发展脉络，以期为上文所提出的解释方案提供佐证，并结合国际人权标准中的母亲权利进行检视。

（一）社会主义国家重视母亲保护的宪法传统

自第一次世界大战末期起，社会主义思潮迅速由俄国向欧陆各国蔓延，随即激起汹涌澎湃的革命巨浪，也在近代欧陆宪法史上留下了深刻烙印。1919年通过的《魏玛宪法》便是德国社会民主党人期望吸纳社会主义因素以和平改造资本主义国家的产物，其开创性地引入了社会保障权、文化教育权、劳动者休息权等经济社会文化权利，此后被众多欧陆国家宪法效仿。而母亲保护入宪即滥觞于《魏玛宪法》，其第119条第5款规定“母亲有权要求国家给予保护与照顾”。具体而言，第119条首先指明婚姻与家庭的同构属性，即“婚姻作为家庭生活及维持、延续民族之基础”，随后在婚姻保护的语境下依次建构家庭、儿童与母亲保护，其中儿童与母亲保护均无法与建基于婚姻关系的家庭保护割裂开来，这既体现于句序排列的连贯性，还体现于该条款中儿童保护表述为“多子女家庭有权要求给予充分照顾”，而其后专设第121条规定非婚生儿童与婚生儿童的同等保护即“须制定法律以确保非婚生子女获得婚生子女相同之身体、精神及社会发展条件”，这又从反面证立了前文所述儿童保护是在与婚姻同构的家庭秩序内展开的，那么也难以将未婚母亲解释为母亲保护的权利主体，否则将使同一条款内存在逻辑断裂。值得注意的是，东欧社会主义国家宪法虽积极借鉴苏联的立宪经验，但在体例结构与内容编排上仍受到《魏玛宪法》一定影响，这或许能为我国宪法与《魏玛宪法》中的母亲保护条款在某种程度上的暗合提供解释。

1936年《苏联宪法》相较于1924年《苏联宪法》的重要创新包括专章规定公民的基本权利和义务，并首度效仿《魏玛宪法》引入母亲保护条款，此后这逐渐累积为社会主义国家的宪法传统。有学者曾就138部不同时期、不同地域的成文宪法典进行统计分析，其中社会主义国家宪法有近八成涉及母亲或相关概念的权利，而非社会主义国家宪法仅有逾六成涉及。这与社会主义国家更积极承认并倡导经济、社会、文化权利有关，更能追溯至马克思主义人权观对人的自由全面发展的高度重视。不过就“母亲”的宪法内涵而言，1936年《苏联宪法》与《魏玛宪法》似乎呈现出隐秘差别。1936年《苏联宪法》并未规定婚姻或家庭保护，这导致母亲保护与传统婚姻家庭框架缺乏联结，第122条仅规定“国家保护母亲和儿童的利益”，并未将“母亲”明确限定于婚内生育，而保护方式涵盖“国家对多子女母亲和单身母亲提供帮助”“妇女在妊娠期间享有带薪休假”“广泛建立助产院、托儿所和幼儿园网点”，其中“单身母亲”可能为未婚母亲寻求宪法保障提供依据。1977年《苏联宪法》则在公民基本权利部分引入家庭保护，与母亲保护分置于相邻两章。在家庭保护从无到有的宪法变迁背后，或许是马克思主义家庭观面对家庭制度的复杂态度，下文将予以具体阐释。

苏联的立宪经验对于其他社会主义国家具有深远影响，笔者在对我国宪法中的母亲保护条款进行原旨解释时已引介部分与“五四宪法”亲缘性较强的东欧社会主义国家宪法，在此不再赘述。此外，譬如1948年通过的《朝鲜宪法》也规定“国家特别保护母亲与幼儿”，但并未明确或列举保护标准与保护方式。1972年通过的《朝鲜宪法》则在延续上述规定的基础上，将保护方式又细化为“国家通过实行产前产后休假，缩短多子女母亲的工作时间”“不断扩大妇产医院、托儿所和幼儿园以及其他各种措施”“国家为妇女参加工作创造一切条件”，这与1936年《苏联宪法》有关规定基本一致。以1936年《苏联宪法》为代表的社会主义国家宪法多将母亲保护置于男女平等原则条款之中，这也提醒我们在分析母亲保护时势必需要联系男女平等原则。

（二）母亲保护在我国宪法史上的演进历程

我国宪法中的母亲保护条款承继自社会主义国家重视母亲保护的宪法传统，但其演进历程与苏联宪法存在显著差异。回溯革命根据地时期以来我国宪法史可知，母亲保护并非一蹴而就，而是由主体范围相对局限的产妇保护演变而来。最早涉及母亲保护的根据地宪制性文件是1941年由陕甘宁边区参议会通过的《陕甘宁边区施政纲领》，第16条规定“保护女工、产妇、儿童”，并指出上述条款系“依据男女平等原则”。“产妇”仅是“母亲”的子集，此时将宪制性文件所保障的母亲限于产妇，是和当时较为落后的经济社会发展水平以及相对有限的财政支付能力相适应的。而《中国人民政治协商会议共同纲领》（下文简称《共同纲领》）第48条规定“注意保护母亲、婴儿和儿童的健康”，相较于前述条款，该条款在产妇保护的基础上就主体范围有所扩展，但就权利内容又有所限缩，侧重于母亲群体的医疗保障权。另外该条款未将母亲保护置于男女平等原则条款之下，而是列于“推广卫生医药事业”之后，这又说明该阶段的母亲保护主要是通过提供公共卫生服务来落实的，国家尚无其他领域的给付义务。

此后四部宪法均设有母亲保护条款，且在文本表述上具有连续性，仅规定“母亲……受国家的保护”，而未效仿苏联宪法进一步列举保护方式。从四部宪法中母亲保护所处条款的其他内容来看，前三部宪法均在母亲保护之前规定了男女平等原则，而“八二宪法”中的男女平等原则与母亲保护处于相邻条款，此外后两部宪法均在母亲保护之后规定了计划生育政策，由此可知母亲保护所处的语境也具有连续性：母亲保护自始至终都被形塑为性别平等的现实面向，又被迫与生育控制相调适。但倘若将视线由宪法文本延伸至制宪过程，中共中央在1954年3月所提出的宪法草案初稿与最终版本在文本表述上存在细微差别，初稿规定“母亲受国家的保证”，而最终版本却以“保护”取代“保证”，这与《陕甘宁边区施政纲领》有类似考量。《辞海》指出“保证”有“确保”与“担保做到”的内涵，而“保护”仅意味着“尽力照顾，使不受损害”，二者标准显然不同。此外，在宪法起草委员会讨论宪法草案初稿第96条第2款“国家特别关怀青年的体力和智力的发展”时，黄炎培也曾提议加上“予以保护”或“予以保护和培养”，但徐特立主张“保护是消极的，保证是指物质的保证”，而“关怀，带政治性，是活的东西，可以多方面照顾到”，上述讨论也可为分析母亲保护条款的语词选择提供参照。这种立法技术上的审慎考虑，又能追溯至亲自领导宪法起草工作的毛泽东本人的宪法观，即以实事求是为核心，主张从客观存在的事实出发，正确地反映客观规律的要求，也就是从中国的具体国情出发，从革命事业和社会建设的实际需要和可能出发。毛泽东在主持宪法起草工作时，就曾明确要求“现在能实行的我们就写，不能实行的就不写”。这也与马克思的权利观一脉相承。马克思早在《哥达纲领批判》中即指出“权利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展”。对于母亲保护条款的解释也应当尊重上述宪法观，同社会发展与普遍认知不相适应的母亲权利难以获得宪法承认，因此解释工作须保持审慎克制。

母亲保护条款的生成理路还应被置于近代中国新女性形象的建构过程中予以观察。自梁启超发表标志着近代中国母职话语建构开端的《论女学》起，母职被逐渐视为强国强种的基本之道，父职却鲜少被提及。知识分子在新文化运动后利用母性主义思想所建构起的新女性形象是健康、独立自主、有文化且道德高尚的，并默认她们能够且一定会成为好母亲。而上述形象既建基于自然的性别分工，又有特殊的历史背景。妇女解放在当时要服从于现代民族国家构建的需要，女性被期待能紧随时代、民族和国家的要求并接受规训，自觉努力去成为好学生、好国民和好母亲。

上述观点也被共产党人所肯认与实践，但共产党人在捍卫男女平等的立场上更为进步。周恩来在1942年的《论“贤妻良母”与母职》一文中便旗帜鲜明地抨击当时国内外鼓吹“妇女回家”的论调，主张以尊重与提倡母职为中心的新观念，以此替代具有男权特征的“贤妻良母”的旧观念，并呼吁要为女性提供母职之外的社会选择。周恩来认为提倡母职“绝非视妇女于尽过母职之外便无他职可尽”，事实上“但凡人类可做的事情，妇女大都可做”，而且“藉口妇女应尽母职，因而取消其社会职业”还可能使妇女处境更为艰难，以至于妨碍母职。作为我国现行《劳动法》蓝本的1931年《中华苏维埃共和国劳动法》也继承了以上母职主流话语，并顺应中国工业化初期的性别特征，假设女工必然成为母亲，通过带薪生育假、托幼服务、禁忌劳动和雇主负责制等保护规定，以及工种和技术等方面的性别分配，搭建起母亲以无酬照顾为主、父亲以赚钱抚养为主的育儿分工模式。当下理应充分检讨如何处理个人、家庭与国家之间的复杂关系，以积极追求生育正义与性别正义，但在理解“母亲”的宪法内涵时，客观面对历史事实仍有必要。

（三）国际人权标准中的母亲权利

国际人权标准中的妇女权利诞生于第二次世界大战后世界妇女运动浪潮之中，经济和社会权利在此阶段也受到了国际社会尤其社会主义国家的高度重视。母亲权利起初被视为妇女权利的核心组成，并逐渐演进为主体范围更加广泛的妇女权利。母亲权利最早可追溯至1948年《世界人权宣言》第25条第2款所规定的“母亲与儿童有权享受特别的照顾和协助”。该条款是考虑到上述群体具有易受伤害性，按照保护处于母亲状态的妇女和幼年时期的儿童的精神制定的。宣言起草者似乎将母亲理解为必将终结的阶段性角色，而妇女为其过渡结果，因此在某种程度上否认母亲群体本身为上述权利的占有者。

1966年《经济、社会及文化权利国际公约》第10条第2款则将国家提供特别保护的期间限定为“分娩前后相当期间”，又首度要求“工作之母亲在此期间应享受照给薪资或有适当社会保障福利之休假”。此处提及“分娩”似乎将保护限于生理意义上的母亲，因此可能涵盖未婚母亲，而这又会排除部分伦理意义上的母亲，包括收养子女、被寄养子女与抚养由代孕而来的子女的母亲等，除非其与“分娩”的联系得到合理解释，或者实践演变至不强调此种联系的必要性。该条款一方面基于第12条所规定的健康权为女性在分娩前后的健康需求提供了更全面的法律依据，另一方面虽就文义而言在保护期间上或有所缩减，但也在一定程度上印证了上文所述《世界人权宣言》的起草意图，不过，经济、社会及文化权利委员会迄今尚未探讨何为“合理”期间。

随着妇女运动日益高涨，1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》的通过正式标志着作为母亲权利上位概念的妇女权利在国际法上得到保障。该公约也就母亲权利确立更为完善的保护标准，包括序言第13段指出“妇女不应因生育而受到歧视，因为养育子女是男女和整个社会的共同责任”；第9条第2款规定“缔约各方在关于子女的国籍方面，应给予妇女与男子平等的权利”，这回应了基于男性偏见的父亲血统决定论可能导致子女与母亲国籍不同甚至成为无国籍人的问题，并关系着母亲在子女监护、个人旅行与迁徙自由方面的一系列人权，以及子女的健康权、受教育权等基本权利，也在国籍权的层面上与儿童根据《儿童权利公约》第7条第1款享有的得知其父母并受其父母照料的权利建立关联；第11条要求缔约各方为“使妇女不致因为结婚或生育而受歧视”与“保障其有效的工作权利”，应采取适当措施；第12条要求缔约各方保证为妇女提供“有关计划生育的保健服务”与“有关怀孕、分娩和产后期间的适当服务”等。相较于《经济、社会及文化权利国际公约》侧重于母亲群体的医疗保障权，且将保护期间限定于怀孕时期与分娩前后，该公约还重点关注母亲群体的工作保障权，并将医疗保障权的保护期间延及计划生育与怀孕过程。不过该公约采取“妇女”与“结婚或生育”的表述，显然涵盖未婚母亲，而消除对妇女歧视委员会也一直要求缔约国满足单身妇女等边缘化妇女的性健康需求，确保她们获得保健服务。缔约国也有诸多判例就未婚母亲权益保障议题作出回应，譬如伯利兹最高法院就曾在判决中援引《消除对妇女一切形式歧视公约》第11条第2款（a）项“禁止以怀孕或产假为理由予以解雇……”，该案当中一所天主教学校将一位未婚生育的女性教师解雇，理由是其未能遵守耶稣关于婚姻和性的教导，但相关教导已被写入契约，而法院援引上述条款判定解雇是以怀孕和婚姻状况为由的歧视。阿根廷布宜诺斯艾利斯市高等法院还曾依据《消除对妇女一切形式歧视公约》第12条和消除对妇女歧视委员会第24号一般性意见认定一部要求为全体有生育能力的人（尤其青春期女孩）提供性和生殖健康服务的法律合宪。

此外，1989年《儿童权利公约》将不歧视原则和儿童最大利益原则均确立为儿童权利保护的基本原则，上述原则无疑适用于非婚生儿童，也推动各缔约国致力于实现非婚生儿童与婚生儿童法律地位的平等化。《儿童权利公约》基于上述原则又纳入数项涉及母亲权利的条款，且相关条款均未就婚姻状况作出限制，因此能够涵盖未婚母亲。譬如第9条第1款要求缔约国应确保在原则上不违背父母意愿使儿童与父母分离，第24条第2款要求缔约国应采取适当措施确保母亲得到适当的产前和产后保健以及计划生育教育和服务，第27条第3款要求缔约国应采取适当措施帮助父母或其他负责照顾儿童的人，尤其在营养、衣着和住房方面提供支援，使儿童享有足以促进其生理、心理、精神、道德和社会发展的生活水平。

但未婚母亲有权诉诸国际人权标准中的母亲权利，是否就能够证成我国宪法中的母亲保护条款也涵盖未婚母亲，或者意味着我国应基于国际义务修改宪法？答案恐怕是否定的。笔者在此试对国际法与国内法在母亲权利上的规范关联作出以下解释：其一，《世界人权宣言》本身并不具有法律约束力，只是其后《公民及政治权利国际公约》与《经济、社会及文化权利国际公约》将宣言揭示的大多数权利加以发展。因此无论如何解释《世界人权宣言》有关母亲保护的规定，都无法就此推导出联合国成员国的国际义务。其二，国际法与国内法有关母亲保护的规定可能存在不一致，但不一致并非当然构成违反国际义务。譬如《经济、社会及文化权利国际公约》第10条第2款规定工作之母亲在分娩前后应享受“有适当社会保障福利之休假”，而国内法中产假的覆盖面常受资格条件的影响，包括最短的适格期限、公民身份或以往的社会保险缴费情况等，但国际劳工组织的专家委员会认为只要资格条件本身合理，并提供替代性社会保障措施即可。况且《经济、社会及文化权利国际公约》和《消除对妇女一切形式歧视公约》仅要求缔约国为未婚母亲提供较低标准的保障措施，保护期间主要限于怀孕时期与分娩前后，保护义务则主要指向基本医疗保健服务与男女就业平等，而非要求缔约国为非婚生育与婚内生育的母亲在各领域均提供同等保护，更无从要求缔约国将母亲保护引入宪法，缔约国可仅通过制定下位法与颁布政策来履行相关国际义务。不过，此前部分地区计生条例对申领生育保险待遇设定婚内生育的前置条件，或许可能违反相关国际义务，原因是生育保险包括生育医疗待遇与生育津贴两部分，上述限制性规定会导致部分未婚母亲难以获得怀孕时期与分娩前后的基本医疗保健服务。其三，对于母亲权利与儿童权利的一体化保障是国际法上母亲权利有关条款在规范构造上的突出特征，这在国内法上也应有所体现。从公共健康角度来看，母亲与幼儿自孕期就具有相当紧密的内在联系，因此在事实层面上不易区分母亲对其子女的责任和母亲为履行责任所需要的权利。譬如《消除对妇女一切形式歧视公约》第5条第2款强调家庭教育“在任何情况下应首先考虑子女的利益”，第11条第2款第（c）项又在鼓励建立和发展托儿设施系统时，指出其目的为“使父母得以兼顾家庭义务和工作责任并参与公共事务”。

四、母亲保护主体限制背后的多重立宪目的

（一）基于母亲生育抚养行为的特别保护

1.男女平等原则与母亲权利的体系联结

无论是开创母亲保护宪法化先例的《魏玛宪法》，还是1936年《苏联宪法》与其后诸多社会主义国家宪法，抑或是《陕甘宁边区施政纲领》与我国前三部宪法，均将母亲保护或产妇保护有关内容规定于男女平等原则条款之中，这无疑揭示了母亲权利与性别平等在历史背景与规范形成上的密切联结。我国宪法上的男女平等原则对于母亲权利具有统摄作用，过往有学者主张之所以要上升到根本法高度来为母亲权利提供保障，是因为母亲当然属于弱势群体，并将现行宪法所特别保护的弱势群体分为三种类型，包括生理上的弱者（如未成年人、老年人）、能力上的弱者（如退休人员、丧失劳动能力者）、境遇上的弱者（如劳动者、军属），但并未言明母亲属于何种弱者，而这显然是值得追问的。倘若母亲当然属于弱势群体，也可能导向承认未婚母亲的弱势地位，从而为其提供宪法保障的解释路径。

《魏玛宪法》与1936年《苏联宪法》分别作为资本主义国家与社会主义国家推动母亲权利入宪的先例，虽在母亲保护条款的规范构造上差异明显，但在处理男女平等原则与母亲权利的关系时又存在相似的建构逻辑，均将男女平等原则视为母亲保护的价值基石，将母亲保护作为贯彻落实男女平等原则的重要途径。《魏玛宪法》第119条首先指明婚姻保护“以男女权利平等为基础”，而其后规定的母亲权利则与儿童权利同样在家庭保护的语境下展开，由于该条又将婚姻确立为“家庭生活及维持、延续民族之基础”，为婚姻与家庭提供具有联结性的共同保护，那么作为婚姻保护核心原则的性别平等将同样对家庭保护乃至母亲权利发挥指引功能。1936年《苏联宪法》第122条也首先明确男女平等原则的具体内涵，包括经济生活、国家生活、社会及政治生活等多重维度，其后又将平等就业权、平等受教育权等平等权的重要组成部分与母亲权利一同纳入国家保障女性平等地位的具体途径，男女平等原则与母亲权利之间的意义脉络相较于《魏玛宪法》更为明晰。而我国前三部宪法均在同一条款中先后规定男女平等原则与婚姻、家庭、母亲和儿童保护，兼采《魏玛宪法》与1936年《苏联宪法》的立宪技术，在规范构造上偏向于后者，重点呈现男女平等原则与母亲权利的逻辑关联，在内容编排上又偏向于前者，全面涵盖婚姻、家庭、母亲与儿童保护。“八二宪法”虽将原有条款分拆为相邻两条，但文本表述较为稳定，可循体系解释的分析进路予以检视。此外宪法中的妇女与母亲又存在着整体与部分、一般与特殊的关系，母亲权利的产生以妇女权利的确立为前提，母亲权利的保障又以妇女权利的实现为基础。所以，在规范层面上应将我国宪法上的母亲权利置于男女平等原则的整体框架中，并采取基于实质平等的解释路径，维护宪法规范体系的连续性、一致性和融贯性。

当前获得宪法特别保护的特定群体并非都是弱势群体，譬如对知识分子、退休人员、华侨的特别保护，是由于他们大多在革命事业或社会建设中作出了突出贡献。弱势群体本身又是一个相对概念，随着生产力水平的不断跃迁，男女之间体力差异在社会生活中的重要程度趋于消减，母亲的生育抚养行为并不必然使其处于弱势地位，所以仅凭母亲身份就认定弱势，在事实层面上也有违反男女平等原则的嫌疑。不过，应当承认分娩前后或年老独居等特定情境下的母亲确实在社会结构中居于弱势。

2.母亲生育抚养行为的社会属性

母亲保护条款的立宪目的还涵盖基于母亲因其生育抚养行为付出巨大牺牲而对其进行特别保护。尽管母亲权利并非指向将母亲视为弱势群体的前置判断，但我们仍应正视男女之间客观存在的性别差异。母亲由于此种差异与随之形成的传统社会分工和普遍观念通常在生育和抚养下一代时负担较重，导致在个人发展尤其工作环境中不断作出牺牲；而其生育抚养行为不仅对家庭作出重大贡献，还对社会具有极为重要的独特价值，进而产生公共性，因此应获得宪法保障。

在探讨母亲因生育抚养行为所作牺牲时，母亲的生育本能应被视为一种能力而非功能，否则将落入物化女性的工具主义窠臼，而是否实际使用此种能力由承担主要生育成本的母亲自行决定。《妇女权益保障法》第51条也明确规定“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”。因此母亲选择生育并非履行社会责任，而是行使法定权利。但选择生育对于母亲往往意味着身体健康与抚养劳动的双重负担，尤其我国从计划经济到市场经济的体制转型不仅彻底改变劳动力分配与补偿机制，也使得单位福利制度下的公共育儿体系转向私人化育儿，这又加剧了职业女性所面临的工作—家庭冲突。当前职业女性在职场上常因母职角色而丧失发展机遇，怀孕求职被拒、拒绝孕妇请假、升职空间缩减甚至被解雇等“母职惩罚”现象广泛存在。

以往生育抚养行为被单纯视为女性和家庭的私人事务，甚至被贬抑为具有从属性且无价值的家务劳动。但由于西方国家在第二次世界大战后向福利国家转型，以及女性主义思潮的影响，公私领域二元分离的观念被逐渐摒弃，生育抚养行为作为社会事务的新兴属性也获得承认。母亲的人口再生产活动对于种族延续与社会福祉意义重大，生育抚养行为不仅是对子女本身人力资本与社会资本的长期投资，也为社会可持续发展提供动力。人口再生产又与物质生产共同构成了完整的社会生产过程，间接创造出更多社会价值。所以我国宪法积极肯定母亲生育抚养行为的社会价值，并充分重视母亲因其生理特征在人口再生产当中牺牲较大，基于男女平等原则对母亲实行合理照顾和公平补偿。

这一立宪目的又能在如下宪法规范中得到证立：其一，男女平等原则，即女性在政治生活、经济生活、社会生活与家庭生活等领域与男性享有平等权利，这与母亲因生育抚养行为所作牺牲在实然层面上存在张力；其二，禁止破坏婚姻自由，即确保女性拥有是否进入或退出婚姻领域的选择自由，从而避免由女性转变为母亲的被动牺牲。不过仅就上述立宪目的而言，未婚母亲无疑同样因生育抚养行为付出巨大牺牲，甚至负担往往重于婚内生育，这或许将为论证宪法保护未婚母亲有所助益，然而婚外生育又与母亲保护条款的其他立宪目的存在矛盾。

（二）维护母亲在家庭秩序中的个体自由

维护母亲在家庭秩序中的个体自由构成了母亲保护条款的另一立宪目的，其历史背景是家庭的私密性在社会转型不断挑战公私领域分离观念中被日益消解，又与现代宪法重视个体自由的基础价值相汇流。现行《宪法》第49条第4款“禁止破坏婚姻自由”主要指向婚姻缔结自由与婚姻解除自由，这也为女性自由选择进入或退出与婚姻同构的家庭秩序提供了最为根本的制度保障。

凯特·米利特（Kate Millett）曾这样论述家庭：“男权制的主要定制是家庭，它反映和联系着那个大社会：它是男权制大社会中的男权制小单元。……即使是在妇女享有合法公民权的男权制社会，妇女也倾向于仅仅通过家庭接受统治，而与国家很少或根本没有正式的联系。”家庭作为传统社会秩序架构的基本单位，将女性彻底阻却于公共生活之外，也催生出公私领域二元对立的观念源流。长久以来女性被禁锢于家庭当中，被迫承担包括生育和抚养在内的全部家庭事务；母职角色又强化了女性在劳动分工中的从属地位，因而成为阻碍女性自由发展的身份枷锁。而在中国家国同构的政治传统下，家庭更是建构伦理本位社会的基本价值，国家伦理是由家庭伦理推导而来，导致公共秩序与家庭秩序深刻互嵌，隐没于家庭阴影的个体自由当然被彻底忽视。当源自西方的现代性侵入中国，其与中国文化的激烈碰撞便很快体现在家庭观念与个体自由之间。

个体自由是现代宪法的基础价值，宪法能够作为根本规范正因其建基在源于自然权利观念的个人尊严之上。母亲权利兼具自由权与社会权面向，前者指向教育决策、家务分配与人身自由等领域。生育自由是母亲权利得以伸张的逻辑起点，强迫女性担当母职角色将使其丧失独立的人格主体性，也将在本质上架空母亲权利。宪法需要在家庭制度中贯彻个体自由，推动自由价值向家庭伦理进行渗透，从而规制家庭对个体，尤其是对女性的任意宰制，防止家庭秩序对公共秩序的暗中侵蚀。而将视野由母亲权利延伸至女性权利，早在中华苏维埃共和国时期，1931年与1934年的两部宪法大纲即规定了婚姻自由、妇女保护等内容，更宣告以“实行妇女解放为目的”，要使妇女“逐渐得到脱离家务束缚的物质基础，而参加全社会经济的、政治的、文化的生活”。高度政治化的规范语言充分彰显出中国共产党对保障女性个体自由的高度重视，而这一立宪逻辑延伸至《陕甘宁边区施政纲领》，又具象化为产妇保护条款。现行宪法有关母亲群体所享有的自由权的规范内容可形成“婚姻自由—生育自由—性别平等”的逻辑闭环：其一，婚姻自由保障使家庭作为独特而重要的生活领域始终保持选择上的开放性，母亲能够自主决定是否进入或退出这一领域，这种自由可对抗一切宪法主体；其二，生育自由是母亲权利的产生前提，而生育权又以生育自由为首要前提，宪法虽未明示生育权，但生育权已内置于婚姻权与家庭权，生育自由则发轫于生育的伦理价值以及对个体生命与人性尊严的尊重，所以母亲作为生育主体与抚养劳动的主要承担者，在家庭领域内享有生育事务的绝对自主权；其三，男女平等原则广泛涵盖政治生活、经济生活、社会生活与家庭生活等维度，这使母亲在家庭领域内有权选择何种家庭生活模式，包括教育决策与家务分配等，不再受制于封建家庭关系中的家长，又在公共领域内获得更多寻求自由发展的宝贵机遇，不再受困于传统家庭秩序。由于上述立宪目的自始至终处于婚姻与家庭同构的语境下，而未考量婚外生育，自然无法为论证未婚母亲享有宪法上的母亲权利提供支持，况且未婚母亲通常苦于被迫直面公共生活的沉重压力，而非个体自由受制于家庭秩序的传统困境。

（三）平衡家庭稳定与婚姻自由

1.马克思主义家庭观面对家庭制度的辩证思维

在西方哲学史上，家庭与个体自由的关系曾长期遭受忽视或受到消极评价。这背后有其宗教因素，新教教义强调上帝与个人直接发生关联，这在一定程度上导致世俗家庭身份被瓦解；此外又有历史文化因素，古希腊文化奠定了个体自由与自然命运进行斗争的永恒命题，譬如俄狄浦斯故事所包含的弑父情结，后来成为西方现代自由精神对抗家长专制的文化基础。而在近代西方启蒙运动中，个人主义思潮又愈发汹涌，这也是当今未婚生育议题较为隐秘的思想源流，政治正当性通常被认为直接来源于个人，家庭则往往消失无踪，甚至被视为个体自由的枷锁。无论是霍布斯的《利维坦》，还是卢梭的《社会契约论》都未曾论述如何在社会秩序中安置家庭，洛克的《政府论》更高举反对父权制的旗帜。然而马克思与恩格斯却长期关注对于家庭结构与家庭建设的研究，并且强调女性在家庭当中所发挥的重要作用，相关思想也深刻影响了新中国的立法传统与执法实践。

“消灭家庭”思想是马克思主义家庭观的代表性观点，后人时常陷入“消灭家庭”思想意在彻底解构家庭制度的误区，但该思想有着相当复杂的理论逻辑，远非单纯着眼于批判家庭。马克思在早期著作《关于费尔巴哈的提纲》中指出“世俗家庭本身就应当在理论上和实践中被消灭”，此处提及的“世俗家庭”是与宗教世界相对应的特定概念，“世俗家庭”将并不存在的宗教世界作为维系统治的精神武器，而不应被单纯理解为家庭本身，其更多指向阶级社会和国家。“消灭家庭”思想的核心内涵实则是基于对资产阶级家庭制度的批判，主张通过消灭宗教赖以生存的现实基础、变革不合理的资本主义生产关系以及重构家庭中的人际关系等途径推动家庭制度向更高层次发展，这也是马克思主义家庭观的思想主轴。此外，马克思主义家庭观也高度重视两性之间的自由平等，并察觉到资产阶级革命虽使女性在一定程度上得到解放，但私有制导致专偶制家庭在事实上仅针对女性，女性仍被视为生产工具，男女双方在夫妻关系中依旧处于不平等地位，而实现性别平等的具体路径就是让女性参与社会生产。

2.新中国婚姻制度改革与母亲权利的隐秘联结

新中国在婚姻家庭领域的立法传统与执法实践既一贯坚持马克思主义家庭观所强调的婚姻自由、性别平等与妇女解放等基本原则，又始终秉持实事求是的立法精神，深刻把握不同时期家庭发展的客观状况与时代特征。譬如在1950年《婚姻法》颁布实施两年多后，1953年《中央人民政府政务院关于贯彻婚姻法的指示》（下文简称《指示》）又将新民主主义家庭制度的基本原则凝练为“民主和睦”和“团结生产”。而上述原则源自此前婚姻制度改革中回应各方利益诉求的经验总结，意在因应儒家人伦秩序面临挑战与传统家国体系趋于崩解的现实环境，试图重新定位家庭为“民主+生产+和睦团结”的全新构造，进而实现个人—家庭—国家连续体秩序的重构。又譬如《指示》强调婚姻制度改革是人民内部的思想斗争，不能采取粗暴急躁的态度与阶级斗争的方法，要积极开展宣传教育、批评教育与调解说服等工作，对于既存的包办买卖婚姻并非必然解除，仅就极少数严重违法或夫妻关系十分恶劣的情形准予离婚。尽管当时《婚姻法》业已明确“实行男女婚姻自由”，但政务院并非一味强调婚姻自由，而是要求执法实践保持必要弹性，划分情形区别对待，以免过度自由引发更多社会问题，由此可见中国共产党在解放妇女、促进婚姻自由与维护家庭稳定、符合国家大局之间寻求平衡的良苦用心。

1950年《婚姻法》与“五四宪法”在制定背景上前后接续，后者的母亲保护条款可谓前者的经验总结与成就确认，那么1950年《婚姻法》在执法实践中由强调婚姻自由向维护家庭稳定的微妙偏移，也自然在“五四宪法”中有所反映，即第96条第2款“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。许崇德在评述“五四宪法”时也指出，实施这一条款“将使社会安定、家庭幸福、妇孺安康的状况获得进一步的保障”。我们在解读母亲保护条款时，无法将其同婚姻与家庭保护彻底割裂，后者维护家庭稳定的立宪目的对前者具有辐射作用。由于家庭制度具有人口生产单位、经济活动单位与教育单位等社会功能，制宪者在个体自由与家庭观念之间的权衡还将间接影响公共利益。家庭在经历社会主义改造后已不再是被封建礼教与宗族习俗所束缚的牢笼，却依旧是“社会的基本细胞”与“人生的第一所学校”。我们当然需要基于现代国家建构的政治理性，果断扬弃冲击公共生活与侵蚀个体权利的陈旧纲常，但也应当珍视维系家庭生活的伦理理性，从而避免个体被迫直面市场经济所催生的残酷竞争。因此，母亲权利主体资格的界定也需与作为社会共识且由宪法提供制度保护的家庭制度相调适。倘若承认宪法为非婚生育与婚内生育的母亲提供同等保护，将使同一条款内的价值冲突难以消解，也就忽略了马克思主义家庭观对于宪法规范的深刻渗透。

此外，母亲通常身为抚养劳动的主要承担者，其权利实现与儿童权利关联密切。儿童保护在某种程度上是母亲保护的延伸，而这也阐释了基于儿童利益适当限制母亲权利与维护家庭稳定的合理性，《民法典》第1082条规定“女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚”又从实证法层面对此予以说明。相较于完整家庭，儿童在单亲家庭中所面临的教育质量与经济压力往往更为严峻，对于母亲权利主体资格的审慎界定实则还隐含着尽量避免儿童利益因落入单亲家庭而受损的考量。

五、我国宪法安顿未婚母亲权益的可能路径

尽管上文主张未婚母亲不得诉诸我国宪法中的母亲保护条款，这并非意味着未婚母亲必然无法在宪法框架内寻求保障，其他条款或许仍有安顿未婚母亲权益的解释路径。譬如现行《宪法》第14条第4款1赋予国家建立健全社会保障制度的积极义务，第33条第3款将国家尊重和保障人权确立为统摄公民基本权利部分的核心原则，上述条款因其文义开放性和价值包容性而为未婚母亲预留出较为充足的解释空间。而第48条第2款“国家保护妇女的权利和利益”即妇女保护条款虽就文本来看与未婚母亲关联更为密切，且表述亦相当宽泛，却与母亲保护条款同样面临着极为沉重的解释负担：一方面，第48条第1款先从正面就男女两性平等权利作出一般规定，而第2款系针对前款的补充规定，该条款建基于事实上的男女平等尚未完全实现，并考虑到妇女经济不独立和社会参与程度较低往往是造成男女不平等的社会根源，因此特别列举“实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部”的保护措施；第48条第1款与第2款的体系联结使得后者须在前者所设定的语境即男女平等原则下予以解释，第2款强调“保护妇女”的目的在于追求男女平等。换言之，此时“保护妇女”的参照系原点应为男性；那么，具体就未婚母亲而言，似应依据母亲保护条款来检视其与未婚父亲是否被同等对待，但当前二者的权益保障问题均处于“灰色地带”，而未婚母亲普遍渴望比照已婚母亲获得保障。另一方面，“妇女”是“母亲”的上位概念，若否定第49条第1款所称“母亲”包括未婚母亲，但又主张第48条第2款所称“妇女”包括未婚母亲，并由此要求国家同等保护未婚母亲和已婚母亲，则同样需要面对前一章已提出的种种诘问。

（一）国家建立健全社会保障制度的积极义务

2004年的宪法修正案新增“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”，作为总纲部分第14条第4款。同年，国务院新闻办公室发布的《中国的社会保障状况和政策》白皮书指出我国的社会保障体系包括社会保险、社会福利、优抚安置、社会救助和住房保障等，其中最为核心的社会保险又包括养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险和生育保险。这说明当前国家建立健全社会保障制度的积极义务具有相当丰富的内涵，那么该条款对于《宪法》总纲部分第21条以及正文部分第42条、第44条、第45条与第49条等直接涉及医疗卫生、劳动保护、退休保障、物质帮助和妇女权益的条款均可能存在统摄作用。而其中部分条款又与未婚母亲权益保障存在关联，包括第21条第1款“国家发展医疗卫生事业”“鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施”可能指向为怀孕、分娩与产后期间的未婚母亲建设必要医疗卫生设施与提供基本医疗保健服务，以及第42条第2款“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇”可能指向未婚母亲的就业平等保障机制与分娩前后的带薪休假等。

要基于国家建立健全社会保障制度的宪法义务对未婚母亲亦受宪法保障展开论证，应事先明确以下两点：其一，制宪者在上述条款的立法语言上采取了混合式的思路，即以第14条第4款为代表的多数条款均呈现国家政策特征，少数关于弱势群体的条款如第45条则具备基本权利特征。但第45条仅确立起针对年老、疾病或丧失劳动能力等特殊情形下的公民的物质帮助权，无法由此便推导出社会保障应被视为基本权利，物质帮助权只是我国宪法上社会保障的宪法本源，而后者是国家履行前者相应宪法义务的手段与保证，因此社会保障在中国语境下主要作为制度性保障而非基本权利存在。其二，第14条第4款虽课予国家机关尤其立法机关建立健全社会保障制度的宪法义务，但又明确指出制度建设须“同经济发展水平相适应”，这主要关涉国家的给付义务与保护义务；而“八二宪法”相较于《共同纲领》与前三部宪法在物质帮助权的权利主体、义务主体与权利内容上均有所发展，也恰为此次修宪提供注解。因此，客观评估社会经济发展水平，并在此基础上权衡其与未婚母亲权益诉求的紧迫性和合理性，势必成为解释工作的焦点所在。

（二）面向社会变迁的人权保障条款

2004年的宪法修正案还新增“国家尊重和保障人权”作为第33条第3款，人权保障条款又位于公民基本权利部分开篇，既概括、提升和统摄宪法有关基本权利的规定，使该章逻辑更为清晰，又为公民基本权利体系面对社会变迁得以持续保持开放性提供根本依据。人权保障条款因其高度概括性显然可能适用于未婚母亲，但该解释路径需回应以下疑问：其一，我们能否将未婚母亲权益诉求认定为未列举基本权利，这事关未列举基本权利认定方法的复杂争议。其二，人权与基本权利并非等同，后者是前者的核心组成，因此人权保障条款还涵盖非基本权利，那么倘若未婚母亲权益诉求无法被认定为未列举基本权利，能否充分阐释其当前作为非基本权利受宪法保护的合理性？宪法解释不应拒斥不断变动的社会情势与日益多元的价值观念，但更时刻需要在实现自身安定性与社会适应性之间找到平衡。这要求宪法解释以尊重文本为前提，基于实证宪法本身所蕴含的价值意图和价值前提来进行价值权衡，进而判定何种解释方案在当前社会情势下是最可接受的。这种抉择绝非在文本框架内的随意判断，亦非不可纠错，而是在制宪者的原初意旨与社会变革之间的紧张关系无法消解且有教义学上的知识储备提供支持的情况下作出的，此后还需面对大众民意的反复检视。

举例而言，尽管上文提到“五四宪法”的起草者对于该部宪法第96条第2款所称“儿童受国家的保护”即儿童保护条款是否涵盖非婚生儿童似乎持回避甚至否定态度，但在下位法层面上，我国长期重视保护非婚生儿童的合法权益，相较于婚生儿童并无明显差别。我国早在1950年制定《婚姻法》时便明确了非婚生子女与婚生子女享有同等权利，在2001年修订《婚姻法》时又对非婚生子女在独立生活前的生活费和教育费提供了更为完善的制度保障；2021年出台的《民法典》再次确认非婚生子女与婚生子女享有同等权利，更将不得危害或歧视非婚生子女的主体范围从“任何人”拓展至“任何组织或者个人”。此外，我国更在1984年便主张将非婚生儿童权利写入《儿童权利公约》，而当时有诸多国家表达反对。近年来我国也在不断完善有关非婚生儿童权益保障的政策机制，例如国务院办公厅在2015年下发《关于解决无户口人员登记户口问题的意见》，为非婚生儿童落户提供便利。尽管非婚生儿童在事实上仍面临部分不平等待遇，但上述因素在数十年间已不断推动非婚生儿童与婚生儿童应受同等保护由进步价值逐步迈向社会共识；况且儿童必然是生理意义上的弱势群体，非婚生儿童往往还在经济条件与家庭照顾上较婚生儿童更为弱势，这使得如今基于社会变迁重新解释儿童保护条款具备较高的可行性。然而，要基于社会变迁将母亲保护条款的权利主体解释为包括未婚母亲，恐怕需要更加艰深的解释学工作，主要原因包括：其一，不仅“五四宪法”的起草者原本无意保护未婚母亲，相关国际条约也较少着墨于未婚母亲，仅要求缔约国为未婚母亲提供较低标准的保障措施，而未要求缔约国为未婚母亲与已婚母亲在各领域内均提供同等保护，此种国家义务的履行也并非必然依循修宪或释宪程序。其二，尽管近年来未婚母亲的总体处境有所好转，譬如无需再因单身生育而缴纳社会抚养费且无法申领生育保险待遇，但针对未婚母亲的体制性歧视远未消除，未婚母亲依旧常被立法工作与政策制定所忽略，这与促进婚育观念转变以凝聚社会共识恐怕仍有一定距离。其三，将母亲保护条款的权利主体解释为包括未婚母亲还可能影响到宪法本身的体系性，我们应当正视婚姻、家庭、母亲与儿童保护被构建于同一条款中，在立法背景与意义脉络上关联密切，因此需要避免对母亲保护的扩大解释同婚姻、家庭与儿童保护的立宪目的产生难以消解的张力。不过，宪法应当保留让多数公民可以自我提升但同时能够相互理解、尊重的弹性空间，而人权保障条款相较于母亲保护条款虽更具抽象性，却可能为在社会变迁中通过宪法解释追求社会整合提供更加宽阔的施展场域。

六、结论

宪法究竟应如何面对未婚母亲？我国宪法中的母亲保护条款具有高度概括性和原则性的形式特征，又与多数基本权利条款的结构特征存在明显差异，因此应审慎考量未婚母亲能否诉诸母亲保护条款。母亲保护条款并非纯粹的宪法原则或制度性保障，须首先明确该条款的基本权利面向，以及母亲权利兼具自由权与社会权的双重属性。对于未婚母亲权益保障的宪法判断应尊重母亲保护条款的制宪原意，宪法中的“母亲”并未单纯建基于生育事实，而是受制于“婚姻、家庭”的法律身份，因此无法涵盖未婚母亲。以生育行为作为切入点，又能从婚姻权推导出“婚姻、家庭、母亲”之间的社会关联必然性，由此亦可否定未婚母亲与已婚母亲享有同等的宪法地位。

我们能够在宪法史上寻觅到上述解释方案的隐秘脉络。母亲保护入宪滥觞于《魏玛宪法》，自1936年《苏联宪法》起逐渐累积为社会主义国家的宪法传统。至于我国宪法中的母亲保护条款，一方面与东欧社会主义国家宪法具有较为鲜明的亲缘性，因而可能间接受到《魏玛宪法》影响，另一方面又将马克思主义家庭观与中国共产党领导婚姻制度改革的丰富实践相融贯，在借鉴域外立宪经验时有所取舍，呈现出由产妇保护上升至母亲保护的演进历程。母亲保护主体限制的合理性还能由维护母亲在家庭秩序中的个体自由以及平衡家庭稳定与婚姻自由等立宪目的予以证成，这隐含着马克思主义家庭观面对家庭制度的辩证思维。

但上述解释方案仅排除了未婚母亲诉诸母亲保护条款的可能性，通过解释现行《宪法》第14条第4款或第33条第3款仍可能在我国宪法框架内安顿未婚母亲权益。况且宪法权利与法律权利应作区分，法律权利未必有其一一对应的宪法依据，即便未婚母亲无法获得明确的宪法保障，立法机关依旧有权为未婚母亲提供与已婚母亲同等标准的法律保障，这也事关我国履行依《消除对妇女一切形式歧视公约》等条约所承担的涉及母亲权利的国际义务，国家毋庸置疑应就未婚母亲在分娩前后获取基本医疗保健服务等核心需求作出积极给付。尤其在我国人口发展呈现出老龄化、少子化等趋势性特征和党中央、国务院积极优化生育政策的时代背景下，我们更应正视未婚母亲所面临的现实困境，审慎思考能否以更开放的解释立场与更多元的解释方法作出回应。当然，本文最终在某种程度上只能称作“破而不立”，仍有诸多问题留待未来撰文解答。

（作者：宋泽，中国政法大学法学院2023级硕士研究生。王理万，中国政法大学人权研究院副教授。）

【来源：《人权研究》2024年9月第3期，总第18期（为方便阅读，本文已隐去注释）】