摘要：生育权受性别特征的影响，兼具身份属性和人格属性，由夫妻双方共同享有、平等享有，在合理分配权利义务的同时，强调对女性的优先保护，其权利的行使受到公法与私法的共同规制。生育友好型社会应当以生育保障获得权为核心，在《民法典》“婚姻家庭受国家保护”原则下，生育保障的制度构建应当实现从管制型向服务型、从政策化到法治化的递进。面对人口政策转型时代所存在的问题，需要关注生育权在孕前与孕后的“阶段性”区分原则，尊重女性身体自主权的权利排他性，充分保障男性的知情权。通过加强对人工辅助生殖技术领域的立法回应，明确技术准用范围及胚胎所有权归属，并在司法实践中对生育协议涉及的经济性违约赔偿条款采取较为宽松的裁判尺度，从而构建完整的生育权纠纷解决机制。

关键词：生育权；生育支持；人口政策转型；性别差异；权利冲突

一、问题的提出

在我国老龄化和少子化日益严重的人口问题冲击下，生育权利的保障成为社会各界所关注的重要议题。随着“三胎”政策的出台，我国的人口政策转为积极面向。党的二十大报告明确指出，要将“优化人口发展战略，建立生育支持政策体系”作为健康中国建设的任务之一。然而，综观我国的生育权利法律保障体系，《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）及《中华人民共和国妇女权益保护法》更多是从计划生育义务的角度定义生育权；《中华人民共和国人口与计划生育法》中虽然首次明确生育是一项权利，但对于权利内容的规定过于模糊。2020年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》仅对妻子擅自堕胎的情形给出了冲突解决方案，难以应对时代发展中生育权冲突所产生的各种纠纷。由此可见，我国现有的法律体系虽然肯定了公民依法享有生育权，但并未对生育权的具体内容及冲突解决进行详细规定，这种法律规定的缺位造成了理论与实践的脱节，使得司法保护的目的难以实现。

具体而言，体现在以下几个方面：其一，夫妻生育权冲突解决的区分不足。人民法院笼统对待夫妻双方的生育权，往往令人难以信服。例如，在“叶光明诉妻子朱桂君擅自流产侵犯其生育权案”中，法院认为男女双方平等享有生育权，但又应当优先保护女性一方的生殖健康权，裁判说理论证含糊导致裁判结果产生前后矛盾的认定。其二，对人工辅助生殖技术回应不足。随着人工辅助生殖技术的进步，由此产生的生育冲突也呈扩大化趋势。例如，在“李某、郭某阳诉郭某和、童某某继承纠纷案”中，郭某顺因患癌反对李某继续妊娠两人通过人工授精的方式孕育的胚胎，李某不顾其反对生下孩子，由此产生郭某顺遗产继承纠纷。其三，生育协议认定规范不足。不同地区的人民法院对于生育协议相关条款的效力认定存在差异。例如，在“石华诉崔新峰生育协议纠纷案”中，一审法院认为尽管丈夫享有生育权，但妻子人身自由意愿应当得到保护；二审法院认为，妻子未怀孕的情况下丈夫并不享有生育权。从全国范围来看，对生育协议及生育权的认定差异广泛存在，同案异判情况严重。

上述情形不仅为生育权纠纷的司法审判过程带来困难，同时也阻碍了人口政策转型时代国家促进生育政策的全面推行。学界基于此也展开了对于男性是否享有私法上的生育权、女性是否享有生育的最终决定权、女性擅自堕胎行为是否侵害男性生育权、生育协议下的侵权责任或违约责任的讨论。由此可见，受限于相关法律规定的滞后，生育权所体现出来的性别差异也使得司法实践中对于生育权纠纷的解决路径存在较多争议。因此，本文拟从性别差异的角度切入，在分析生育权法律属性的基础上，阐明生育权冲突产生的原因，厘清生育权冲突解决的规则，以期进一步实现对于我国公民生育权的全面保障，并为我国生育支持政策的发展路径提供一定的完善方案。

二、性别特征下生育权的法律属性

生育权是个人基本权利的一部分。欲探明生育权背后的法理基础，需要关注不同性别主体在生育权行使上的差异与冲突，厘清法教义学视角下生育权的权利性质、权利位阶、权利效力以及生育权保护的法律渊源范围，以此构建一种公平公正的法律机制，实现各方权益的平衡。

（一）“身份权利”抑或是“人格权利”

关于生育权的基本性质，部分学者认为生育权的基本性质为人格权，其产生与行使不需要特定的身份关系，不应局限于婚姻关系之中。另一派观点主张生育权的基本性质为身份权，认为生育权的行使必须基于合法的婚姻关系，是指已婚夫妻依法所享有的决定是否生育子女以及如何生育子女的自由。笔者认为，无论是以人格权还是身份权对生育权进行定性都过于片面，生育权体现了身份属性与人格属性的协调统一。一方面，生育权的人格权属性具有绝对性，生育功能由个人生理构造所决定，与人的自然属性相关，生育权作为人固有的一项基本人权并未以婚姻家庭关系的存在为取得的前提。生育权鲜明的人格属性体现在它是个人自我决定权、身体自主权和生命尊严的重要组成部分，不受性别限制。另一方面，生育权的身份权属性具有相对性。基于人伦道德的考量，也站在为未成年人健康成长提供保障的角度，婚姻中的男女双方作为孕育生命主体受到了社会层面的认可，体现为一种与婚姻家庭身份密切相关的权利。在夫妻关系中，双方基于配偶身份共同享有生育子女的权利，这种权利体现了特定的社会角色和责任。换言之，基于男女性身体构造的差异，体现在婚姻家庭关系中生育权的身份属性与人格属性也呈现出夫妻双方所享有的权利差异：妻子享有的生育权突显的是人格权中的生命健康权，丈夫享有的生育权突显的则是身份权中的配偶权。具体而言，从人格权的角度看，由于女性直接承担孕育、妊娠和分娩等生理过程，其生育决定权实质上是对其身体完整性和健康的自主控制。妻子作为独立个体，在生育决策中也体现出人格尊严和自我决定权，她的生育意愿不受配偶或其他第三方强迫或干预。从身份权的角度看，丈夫在婚姻家庭中的生育权主要体现在配偶权上。虽然男性无法直接进行孕育，但作为婚姻关系的一方，他有参与共同决定是否生育子女的权利，这种权利来源于夫妻双方在婚姻契约下形成的身份关系。

(二)“共同享有”抑或是“分别享有”

作为一项兼具身份属性和人格属性的权利，生育权体现为公民自主决定是否生育子女、如何生育子女以及生育子女的个数的一项基本人权，对于这项权利是由夫妻共同享有还是夫与妻分别享有，目前学界主要存在两种观点：一种观点认为，由于男女性生理构造的差异，女性在整个生育过程中承担了绝大部分义务，女性在生育中必然处于主导地位，出于保护女性的身体权、健康权等利益的需要，生育权的主体应当仅限于女性。另一种观点认为，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中规定夫妻在家庭中的地位平等，那么男性作为生育行为中不可或缺的一方，理应享有生育权。因此生育权的主体是夫妻双方，权利由夫妻双方共同享有。本文持第二种观点，生育权在法律层面通常被理解为共同享有，特别是在夫妻关系中。这意味着夫妻双方对于与生育相关的一系列问题，应当共同协商并达成一致意见。然而，这种共同享有并非指的是权利的对半分割或同时行使，而是指夫妻双方在决定生育事务时具有平等的地位和权利。

具体而言，夫妻双方共同享有生育权体现在以下几个方面：其一，夫妻双方均有权参与生育决策过程，任何一方不能单方面强制另一方进行生育或者阻止对方行使不生育的权利。其二，妻子在生育过程中拥有身体自主权，例如，妻子有权决定是否继续妊娠（堕胎权），这是基于个人身体权的保护。其三，男性虽然没有直接的生育能力（即不能怀孕和分娩），但丈夫也有参与决定生育与否的权利，尤其在涉及运用人工辅助生殖技术的情况下，丈夫一方精子的提供是实现生育的重要部分。因此，在婚姻实体关系当中，男女双方处于既对立又统一的状态。对婚姻实体外部而言，夫妻共同享有完整的生育权，任何人不得非法干涉其生育自由；对婚姻关系内部而言，男女双方作为彼此的权利义务主体，一方生育权的积极行使有赖于另一方的积极配合，且因男女双方生理结构的不同，在行使生育权时存在着不同的分工。

（三）“平等享有”抑或是“优先享有”

尽管夫妻双方共同享有生育权，然而由于男女性生理构造的差异，女性在生育权行使过程中需负担更多的义务。对于夫妻之间的生育权是平等享有抑或是优先享有的问题，有学者认为，女性作为生育权的权利主体，理应优先享有生育权。笔者对此持反对态度，夫妻平等享有生育权是由生育权作为一项兼具身份属性与人格属性的基本权利的性质所决定的，此项权利并不会因为男女双方生理构造不同而存在差异。“男女平等”作为《民法典》婚姻家庭编的基本原则之一，强调了在婚姻家庭生活中，夫妻双方都应当在法律地位、权利享有以及义务承担上达到实质平等。在生育权的问题上，“男女平等”的原则尤其重要。一方面，夫妻平等享有生育权意味着夫妻双方对于一系列与生育相关的选择有共同决定的权利，任何一方都不能单方面决定或强迫另一方进行生育相关的行为；另一方面，在行使生育权的过程中，从孕期保健到育儿抚养，夫妻双方都存在相应的责任和义务，这些责任和义务应根据各自的实际情况和能力范围进行合理分配。此外，尽管在法律意义上夫妻平等享有生育权，但在实际行使生育权时，由于生理特性和对身体自主权的保护，女性通常被赋予更为优先和直接的生育决定权，尤其是在妊娠终止（堕胎权）的问题上。换言之，法律规定中强调的是夫妻双方在生育问题上享有平等协商的地位，但考虑到女性的身体状况与健康风险，当双方意见相左时，法律往往会倾向于保护女性的生育选择权，确保其能够根据自身意愿决定是否继续妊娠。正因如此，生育权表现出在平等享有的基础上对女性生育权的优先保护。

（四）“公法为主”抑或是“私法为主”

尽管当前学界对于生育权的探讨多从私法层面展开，但历史经验表明，生育问题不仅仅是个人所面临的家庭事务，更涉及国家层面的人口发展，尤其是在当下的人口政策转型时代，生育权的保护是一个兼具公法调整与私法规范的过程。国家通过公法手段维护公共利益和社会秩序，而私法则更侧重于调整个体之间的权益关系，二者共同构建起一个全面的生育权保护框架。从公法保护的方面来看，生育权的公法保护包含《宪法》以及国家制定的各种行政法规和政策，《宪法》保障公民包括生育权在内的基本人权，国家通过公共卫生、社会保障体系等途径提供生殖健康服务、母婴保健、优生优育指导等，确保公民能够安全、自主地行使生育权。从私法保护的方面来看，生育权的私法规范包含《民法典》等相关法律规定，这些法律规定明确了夫妻双方在生育问题上的权利义务关系，通常以对身体权、健康权、一般人格权等其他民事权利的救济来间接保护生育权行使的界限性。由此可见，公法着重于宏观调控、国家义务履行以及公共利益维护，私法则侧重于个体权益保护、平等协商及自愿选择的原则实施。欲实现我国生育保障体系的完善，应当在《宪法》纲领性引领下加强生育权的私法保护，进一步完善与规范生育权，使得公法与私法之间相互补充、相互制约，共同构成生育权全面有效的法律保障机制。

三、生育保障获得权的证成

尽管生育权体现出复杂的多元属性，但是从本质上说，生育权作为个人的基本权利之一，在得到国家公权力保护的同时，其权利行使也受到相关的法律规制。生育保障获得权的完善是衡量生育权制度体系的重要评价标准。当前，我国面临着少子化困境，即生育水平持续下降，这将对我国的经济、政治、社会、文化等领域造成全面影响。国家如何在保障个人生育权的基础上建立系统的生育支持体系以促进经济社会的可持续发展，确保国家民族的复兴使命得以实现，是中国式现代化建设中的重要一环。

（一）《民法典》中的“婚姻家庭受国家保护”原则

在本次《民法典》婚姻家庭编的编纂过程中，于第1041条第1款新增了“婚姻家庭受国家保护”的规定，这一原则也成为婚姻家庭法律体系的支柱和基石，与婚姻自由、一夫一妻、男女平等以及弱者保护等原则一起，为婚姻家庭法律体系提供了法理依据和价值指引。《民法典》中的“婚姻家庭受国家保护”原则是对《宪法》中保护婚姻家庭的概念的细化与落实，反映了国家对婚姻家庭关系的重视与关切。这一原则体现了“敬亦慎止，家道颖颖”的中华民族传统法律文化，亦反映了“家庭、家教和家风建设”的时代价值和社会要求，是体现了中国特色社会主义法治体系下社会主义核心价值观入法的法律原则之一。在“婚姻家庭受国家保护”原则的统领下，一方面，从私法视域强调了夫妻双方在婚姻家庭中生育权的基本性质、生育保障的强化、禁止性别歧视、保护弱者、反对生育歧视等核心要义；另一方面，从公法视域强调了国家公权力介入生育权利私域的必要性与正当性，人口作为社会发展的核心，生育权的保障事关国家的长期繁荣和百姓福祉，国家有责任确保生育权得以充分实现，使得生育保障法律体系的范畴由生育权上升到生育保障获得权的规范内涵。

换言之，生育行为不仅仅是私人行为，也是一种社会行为。在结构功能主义（structural functionalism）“价值—制度—角色”的评价体系下，生育权兼具自由属性与社会属性的价值，国家通过相关生育保障制度的制定，从而承担起建立促进社会和个体共同繁荣的良性循环机制的重要角色职责。由于生育行为对社会产生广泛的影响，公权力必须基于社会公共利益的考量对生育权进行必要的规制，且这种规制应当建立在尊重人权的基础之上，充分协调好国家、社会、家庭与个人的利益关系。正因如此，我国生育权制度的完善应当在强调个体的自主权利和选择权、强化生育保障的服务型理念的同时，加强生育政策的综合性和普惠性，从全面、长远的角度促进人口结构的合理调整和社会的可持续发展。在这个过程中，公权力的介入不仅是必要的，更是一种责任，必须以促进社会公共利益和个体权利的平衡为宗旨，不断完善相关政策与法律法规，为每个家庭和每位公民提供公平、公正的生育环境和条件。

（二）从生育权到生育保障获得权的规范内涵

生育保障政策作为特定领域的指导方针和行动计划，为生育权的法律规定提供了一定的参考方向和政策导向，体现了当下的社会需求以及未来的发展目标。而生育权的法律规定是对生育保障权的具象化和制度化，亦是政府权力调整和约束社会关系的实践抓手，通过生育权相关制度的制定和完善，生育保障政策得以转化为具体的行动规范顺利实施。

一方面，作为自由权的生育保障获得权着重强调了个体在生育问题上的自主决策和免于国家侵犯的权利。这包括个体有权自由支配自己的生育能力、决定生育行为，以及获取生育信息的自由。在这个框架下，国家需要建立健全的法律和政策体系，保障个体的生育权利不受侵犯，并且能够选择适合自己的生育方式和计划。自由权视域下的生育保障获得权不仅仅是个体自由决策的问题，更是关乎社会公正和个体尊严的问题。在现实生活中，许多因素可能会影响个体的生育选择，例如经济条件、社会环境、教育水平等。因此，为了确保每个人都能够在自由和平等的环境下行使生育权，国家应该在法律、政策和资源上全力支持个体的生育选择，确保每个人的生育权利不受侵犯。

另一方面，作为社会权的生育保障获得权超越了仅提供基本自由的范畴，它强调了国家的积极角色，以确保个体在生育过程中获得全面保障。这包括国家提供生存福祉，如医疗保障和育婴假期等，力求实现生育过程安全、健康和舒适，亦包括国家鼓励生育的政策和措施，通过生育保险和育儿津贴发放等政策降低个体的生育成本，提高个人的生育意愿。这一层面的权利保障旨在通过多方面的支持和激励，使得个人获得充分的物质支持和社会认可，从而进一步实现生育权利的实质平等。区别于自由权视域下国家对个人生育权利不受侵犯的保护，社会权视域下生育保障权的国家责任则侧重于对个人生育意愿的正向激励，这不仅有利于个人和家庭的健康和幸福，也有助于社会的稳定和繁荣。

（三）生育保障获得权中公权力介入私权利的价值理念

我国实施三孩政策标志着生育政策由严格的管制型向更加灵活的服务型的理念转变。这一变化不仅体现了对人口结构和社会发展变化的认识，也反映了对个体生育权利的尊重和保障。政府更加注重为家庭提供全方位的生育服务和支持，不再简单地实行严格的人口管制措施。以生育政策为载体的生育保障权体现了公权力介入私人权利下的政策与法律的融合，其中，生育权是生育政策不断调整中的恒量，相关的生育保障措施是以生育权的法律属性为基准而制定的政策规章，具有一定的时代性特征，体现了政策转型时期我国生育法律体系发展道路上的“法制”与“法治”。生育保障权的政策、生育权的法律规定与社会发展之间形成了复杂而紧密的互动关系，它们相辅相成、相互促进，共同构建了生育保障体系的法治框架和制度机制。

因此，在如今的人口政策转型时代，生育保障的制度构建在体现由管制型向服务型的理念转向的同时，也应当强调由政策化到法治化的层级递进。在辩证把握性别平等的深层内蕴的基础上，以更加包容的理念正确理解生育权的深刻内涵。我国将计划生育确定为基本国策，生育制度也随着经济发展实现了从基本国策到宪法层面的效力提高，形成了一条法治化发展道路，凸显了国家对于生育友好型社会的包容与促进。现有的生育保障法律体系难以应对一些新问题，需要进一步的审视与完善，以适应时代的发展需求。一方面，形式正义确保生育保障法律制度能够实现最低层次的法治要求，强调相关制度的制定和颁布必须依据特定程序，并建立有效的司法运行机制；另一方面，实质正义旨在克服形式正义的弊端，强调生育权制度的架构必须切实保障基本人权，普遍维护公民的尊严，稳定而公平地提升公民的社会福利。

四、生育权冲突解决的规则构建

根据上文分析可知，生育权兼具身份属性和人格属性，因此在面对存在性别差异的生育权冲突时，应当注重夫妻之间权利的共同享有、平等享有，并确保权利受到公法与私法的共同保护。由于生育权产生冲突的多样性以及国家公权力在处理婚姻家庭纠纷时需要保持必要的谦抑，在解决生育权冲突时不能一概而论，应充分尊重当事人的意思自治、平等协商，在夫妻双方不能通过家庭自治有效调解生育权纠纷时再运用司法介入的力量。面对当前生育权的司法实际困境，应当对不同类型、不同阶段的生育权冲突采取差异化原则，以确保生育权的司法救济途径能够发挥最大作用。

（一）夫妻生育权纠纷化解的途径：坚持“阶段性”优先原则

生育权的人格权属性要求生育行为必须在尊重每一个主体自由意志和基本人格尊严的前提下达成共同的合意。事实上，生育权被视为一个动态的权利，可以体现为对抗第三方或国家强制的权利，也可以是夫妻间的生育意愿冲突的权利：在妊娠前，生育权涉及的是夫妻双方是否同意生育的问题；而在妊娠后，尤其是当胎儿与女性的身体结合时，法律对生育权的保护重心则会发生变化，更多地考虑到女性的身体自主权。因此，基于生育权的基本属性，生育权冲突应当依据其权利性质的“动态性”而形成“阶段性”的纠纷解决方案，即孕前的生育权冲突解决主要以平等原则为主保护各方利益，孕后的生育权冲突解决需侧重对女性的利益保护。

1.孕前的生育权冲突解决机制遵循消极生育权优先于积极生育权的原则

原则上，夫妻双方的生育权是平等的，但当双方立场不一致时，消极生育权（即不生育的选择）优先于积极生育权（即生育的选择）。首先，从分析法学的角度看，消极的生育权无须他人配合，此时主张积极生育权的一方不得干涉消极生育一方的生育自由。其次，从利益法学角度看，一方无生育意愿时，如果强制其生育将侵害其身体健康以及进一步影响婚姻家庭状态，影响家庭和谐。消极的自由符合人格权特质，与人性的尊严最为接近，强迫性生育不仅物理上易造成身体损伤，而且精神上易导致夫妻情感的破裂。最后，从权利实现角度来看，衡量双方的利害关系，能够通过离婚来保障积极生育者权利。对消极生育方而言，判决离婚，仅丧失目前婚姻状态，依旧能重新缔结婚姻；而对积极生育方而言，不仅能重新缔结婚姻，还能通过新的婚姻缔结以期实现其生育权利。这一原则基于霍菲尔德的法律概念分析理论，将不生育的自由视为一种特权，而要求生育的一方在对方不同意的情况下，并没有法律上的强制请求权。这样的安排旨在保护个体的身体自由，维持夫妻关系和谐，并考虑到对子女成长可能产生的负面影响，体现了在生育权问题上尊重个人选择和身体自主权的重要性。

2.孕后的生育权冲突解决机制着重强调实质平等并兼顾权益救济

在妊娠后期至胎儿出生前，生育意愿冲突主要围绕是否继续妊娠。此时，法律应当优先保护妻子的生育权，这种优先保护基于女性在妊娠中的身体负担与健康风险，反映实质平等原则。然而，尽管婚姻不必然包含生育的合意，但生育对于婚姻的意义和价值却不容忽视。因此，在尊重女性自主权的同时，也要考虑到婚姻双方的共同权益和责任。换言之，当缺乏事前协商导致生育权冲突时，应当优先保障怀孕女性权益，同时兼顾男性的知情权与离婚救济。孕后的生育权冲突解决应当按照以下的原则进行司法裁判：其一，在妊娠阶段，女性的生育权被视为一种特权，其核心特征是权利的排他性。这种排他性意味着，在决定是否继续妊娠的问题上，女性的选择具有最终权威，排除了其他任何人的权利主张或干涉。法律对这种排他性的赋予基于特定的价值立场，即重视女性的身体自主权和健康。这一权利并不只是排除外界干涉，还意味着女性行使生育权的效力是独立于任何外部理由的，即她的决定本身就是行动的充分理由。赋予孕期女性生育自决权是体现公平、公正且符合我国国情、利于社会和谐的选择，也符合一定的国际惯例，澳大利亚和英国的法院均认为孕期女性中止妊娠行为由女性自主决定，无须取得配偶同意。其二，应当在一定程度上保障丈夫的知情权，使得双方都获得在生育上的选择自由，避免孕期女性中止妊娠行为对丈夫生育权造成的严重侵害。虽然妊娠女性的生育决定权在法律上应获得绝对保护，但她在行使该权利时也应考虑到丈夫及家庭的利益，遵守善意、诚信、告知和协商的义务。在特定情况下，如果未能履行这些义务，可能需要承担损害赔偿责任。这种责任的判定考量了行为的道德过错，在离婚诉讼中提出的相关损害赔偿的请求，人民法院同时会考量是否存在合理的堕胎理由。对于孕期女性告知丈夫中止妊娠的时间，笔者认为并非一定要在采取中止妊娠手段（如堕胎手术）前告知丈夫，原因在于此举确实会导致孕期女性中止妊娠受到极大阻碍。若对此苛以法律层面的严格责任，将会影响女性独立做出有关自身身体和健康的决定。保障男性的知情权同时也将是否继续婚姻决定权交给男性，通过离婚来最终救济男性权利。

（二）人工辅助生殖技术法律规制：以保障生育权为基本目的

人工辅助生殖技术的发展改变了传统的生育方式，为生育和遗传疾病预防提供了新的可能性，极大地增进了人类福祉。然而，这一技术也导致了社会关系、家庭结构以及个人权益的复杂化，引发了关于科技风险和伦理冲突的社会担忧。目前，完全市场化的人工辅助生殖技术暂未被我国法律体系所接纳，仅以《人类辅助生殖技术管理办法》《人类精子库管理办法》《人类辅助生殖技术规范》及《人类精子库基本标准和技术规范》对特殊情形下人工辅助生殖技术行为进行规制，且因为制定时间较早、法规层级较低、内容存在欠缺或混乱等原因，难以应对技术进步带来的新挑战。人工辅助生殖技术是一项关乎生育的重要科技，它涉及个体的生殖权利，包括选择生育的时间、方式和是否生育等方面。因此，面对司法实践中人工辅助生殖技术冲突解决机制的不足，有必要对人工辅助生殖技术的相关法律问题进行规定上的细化，以保障生育权为基本原则，确保个体有权利自主决定是否以及如何使用这项技术。

1.技术准用主体范围的明确：具备法律效力的婚姻实体

人工辅助生殖技术主体只能存在于具备法律效力的婚姻实体中，事实婚姻禁止采取任何人工辅助生殖技术手段。通常情况下，人工辅助生殖技术的使用确实限制在合法婚姻实体内。这是因为婚姻在法律上被视为一种法律实体，夫妻之间享有特定的法律权利和义务，包括生育权。在许多国家（如英国、澳大利亚），只有合法婚姻中的夫妻才能够共同决定是否使用人工辅助生殖技术，这样的限制是为了确保技术的伦理和法律使用，以及确保父母对子女的权益。因此，人工辅助生殖技术的运用需要进行必要的监管，以确保技术应用的合法性、伦理性以及对社会的积极贡献。

这种法律层面的监管应当包含以下几个方面的内容：一是制定技术准用领域的禁止清单。明确禁止实施一些侵犯人的主体性地位和生命尊严的技术，如代孕技术、生殖性克隆人、人与动物嵌体胚胎等。对于基因编辑技术，采用原则上禁止的态度，但在某些情况下，如重大遗传疾病，可以考虑保留一定的弹性空间，采用一事一议的方式决定是否准用。二是制定基因诊断技术准用的限制清单。将基因诊断技术的应用领域限制在医疗目的下，禁止非医疗目的的使用。例如，胎儿基因选择原则上应当禁止，但在某些情况下，如患有重大疾病风险，可以考虑允许该技术的应用。三是推行分步技术准用。将医疗机构分级匹配技术应用分步推行，只有在医疗机构能够安全、可靠、稳定地开展前一层技术应用后，才可以申请开展下一等级技术应用。这样可以确保医疗机构在积累充分经验的基础上逐步提高技术水平，降低技术风险发生的可能性。

2.胚胎所有权归属问题：基于“伦理物”基本属性的综合性保护

江苏冷冻胚胎案的一审和二审结果的不同反映了立法和司法在处理生命科技应用中新生事物时的不同理解和观点，涉及冷冻胚胎的法律属性和权益安排的问题。笔者认为，将胚胎视为一种伦理物能够同时保护人格利益和财产利益，具有更好的适应性，应该赋予它比一般物品更多的保护，在没有明确约定的情况下，权益归属涉及法律属性和权益安排的复杂问题，需要在伦理、法律和社会层面进行综合判断。具体而言，通常情况下胚胎的所有权归属应该由夫妻共同决定，共同参与胚胎的生成和存储过程，并就胚胎的未来用途达成一致意见，强调夫妻之间生育决策的特殊性下的合作和共同责任。然而，当夫妻双方对于胚胎的处置权产生分歧时，对于胚胎所有权的归属应当分阶段处理：对于尚未植入体内的胚胎，男女双方平等享有权利；对于已经植入体内的胚胎，应当侧重对女性的保护，女性享有自主堕胎权。

因此，应当采用“最密切、最需要、最有利”的原则来综合考虑胚胎保护的相关问题。与此同时，胚胎的权属保护需要注意以下两个方面：一是遵循缺省规则（默认规则）。对于胚胎的权益归属问题，应当充分尊重民事法律体系下当事人的意思自治，这意味着只有当夫妻双方在事前没有明确规定冷冻胚胎的处置方式时，人民法院才会依据相关的公序良俗、道德习惯进行公权力层面的介入和判断。二是冷冻胚胎继承问题。作为一种伦理物，法律应当允许冷冻胚胎的继承，但在继承之后对于冷冻胚胎的处理应当符合相关的法律规定，不能以夫妻之间私法上的自治行为突破法律规范的权威。例如，我国法律体系下禁止代孕，那么继承冷冻胚胎后就不能将其移植入他人身体进行孕育。

（三）夫妻生育协议的效力判断：仅支持经济性违约赔偿条款

签订生育协议是夫妻双方之间存在通过契约或者协议的方式提前预设双方在生育问题上的权利义务的特殊情形。目前学界对于夫妻之间签订生育协议的效力判断，分为“有效说”与“无效说”。认可“有效说”的学者认为，只要生育协议是双方的真实意思表达，那么则具有合同效力；认可“无效说”的学者认为，生育协议涉及身份关系和生育权利，不同于一般民事协议，不应当发生民事法律效力。在司法实践中，由于有关身份关系的协议通常不直接适用合同法的相关规定，加之女性的生育自由受到国家法律的认可，因此尽管双方之间可能签署了真实意愿表示的生育协议，法院也多数情况下会判定该协议无效。至于生育协议中的违约金，要么会因为生育协议本身无效而被自然视为无效，要么会因为原告未按规定时间支付诉讼费或与本案无关而不予支持或干脆不做任何裁定。至于一方因另一方的不当行为而受到伤害，由于一般的生育权侵害不是离婚过错赔偿的法定事由，再加上婚姻中的财产大多是共有的，这使得判定和执行赔偿成为一项非常困难的任务。唯一的可能性是在离婚的前提下，基于对方在其他法定方面的过错而偶然获得一些补偿。

笔者认为，对于夫妻双方签订的生育协议，应当根据条款的内容进行区分。对于协议中与人身有关的强行性规定，不应当对双方发生法律效力，不能被强制执行。其理由为涉及人身部分的约定不仅违背了公序良俗，而且违背了宪法所规定的生育自由权利，民事主体的自我意愿表达不应超越法理与情理。然而，生育协议中包含的经济性违约赔偿条款可以在一定条件下被认为是有效的，原因在于：首先，协议中经济性违约赔偿条款可以约束双方行为，对协议双方做出一定的规则性约束，从社会属性上看，违反生育意愿的一方需要承担一定的“违约义务”更符合当下的道德认可。换言之，女性在生育问题上的优先性权利行使的自由受到保护的同时，也需要承担一定的道德遗留义务。其次，经济性违约赔偿条款的约定在一定程度上能提高社会生育率，实现家庭的功能。生育除了是家庭生活的重要组成部分，更是社会生活延续的重要实践，协议中的经济性补充约定可以约束任意行为。这有助于促进生育的“公共善”，更好地实现婚姻和家庭的功能。生育是婚姻和家庭的重要组成部分，如果放任一方随意行动，可能会威胁到婚姻和家庭的其他正当价值。最后，这是对于遵守协议约定方的适当补偿和安抚，保障了守约方的信赖利益，也是对公平与信赖原则的诠释。如果允许对方随意违约，那么守约方的付出将得不到任何保障，这对守约方也会造成极大的伤害。因此，在不涉及人身利益时应当认定生育协议的经济性违约赔偿条款的效力，并可作为在离婚案件中夫妻感情是否破裂的重要参考因素，从而判定守约方是否应该获得适当的赔偿。

五、结语

在我国生育政策转型的背景下，生育权冲突解决规则的构建可以避免极端个体主义对婚姻家庭制度的冲击和影响，是应对现存生育问题的必要前提，也是架构生育友好型社会下生育制度体系的必由之路。生育权具有复杂而重要的法律属性，蕴含着个体自主、家庭和谐与社会稳定的多重关系。因此，必须在认识生育权动态性和多样性的基础上，确保生育保障政策的合理性和公平性。无论是不同阶段的生育权区分原则、人工辅助生殖技术的法律规制，还是夫妻生育协议的效力判断，都体现了对生育权的尊重和保护，都为生育权的合理行使提供了法律保障和必要指导。面对新时代的人口结构变化和社会经济发展需求，必须持续审慎地改进和调整这些规则，以确保其与社会的动态发展和人们生活方式的演变相适应。在这个过程中，需要密切关注科技进步和社会变迁的影响，重视各利益相关者的声音，尊重多元文化背景下的生育选择，避免法律实践中的歧视和偏见，进一步推动生育支持政策更加科学化、人性化与普惠化，从而建立起更加健全、包容的生育法律体系，为社会的稳定和可持续发展提供坚实的法律基础。

（作者：徐婧，福州大学法学院，副教授；马昕，福州大学法学院，硕士研究生）

【基金项目：2023年度四川医事卫生法治研究中心-中国卫生法学会联合项目（YF23-Q19）】

本文刊发于《大连海事大学学报（社会科学版）》2024年第5期