自动化行政中的个人信息治理
王明敏
内容提要:个人信息等数据处理活动构成自动化行政的基础架构,在个人信息保护、数据安全和算法治理的多元法治要求下,此类行政活动的法律规制应以平衡个人信息利用与保护,促进个人信息高效、安全、有序流动,形成规范化的个人信息利用秩序作为价值目标,并构建体系化的公共治理机制。在反思型法视角中,自动化行政的个人信息治理应在外部规制的激扰下推动其自我规制。基本权利是政治系统与法律系统双重反思性的结构耦合,构成自动化行政的自我规制的宪法基础;个人信息保护制度和数字行政法是来自法律系统的外部规制,构成其法制基础,并为其提供场景化和类型化的治理思路。政务数据场景聚焦于个人信息处理活动的规范化治理,以公平信息实践原则为基本框架,以履行法定职责所必需为合法性基础。算法决策场景围绕算法正当程序原则构成其框架体系,明确信息主体的免受自动化决策拘束权及其权利行使机制,围绕前置性算法设计的程序法规制而建构公共算法中的信息流动秩序。
关键词:自动化行政 个人信息保护 场景规制 政务数据治理 算法决策
一、问题的提出
党的二十大报告在“推进国家安全体系和能力现代化”的宏观布局中,明确“加强个人信息保护”是“提高公共安全治理水平”的重要内容,由此,个人信息保护应上升至公共安全治理以及国家安全体系的重要序列。个人信息保护制度及其范式转型均应以此为契机,在国家治理体系和治理能力现代化的宏观语境中加以完善。而这种转向仍需立足于日臻成熟的个人信息保护法制,在场景化和类型化保护的基调下展开。
在疾速更迭的数智社会及其新兴场景中,自动化行政对于数字政府乃至数字中国建设的重要意义无需赘言,而个人信息等数据对于自动化行政的基础性价值亦成为共识。《中共中央 国务院关于构建数据基础制度 更好发挥数据要素作用的意见》开宗明义指出:“数据作为新型生产要素,是数字化、网络化、智能化的基础,已快速融入生产、分配、流通、消费和社会服务管理等各环节,深刻改变着生产方式、生活方式和社会治理方式。”数据为国家治理赋能已成共识,而其在数字政府建设中为政府治理赋能的意义也得到反复强调。2022年,《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》(国发[2022]14号)中将“坚持数据赋能”作为基本原则之一,明确要求“建立健全数据治理制度和标准体系,加强数据汇聚融合、共享开放和开发利用,促进数据依法有序流动,充分发挥数据的基础资源作用和创新引擎作用,提高政府决策科学化水平和管理服务效率,催生经济社会发展新动能”。数据资源被列入数字政府体系框架之中,要求“构建开放共享的数据资源体系”,“加快推进全国一体化政务大数据体系建设,加强数据治理,依法依规促进数据高效共享和有序开发利用,充分释放数据要素价值,确保各类数据和个人信息安全”。个人信息是最重要的数据要素之一,个人信息数据的治理与安全息息相关,深刻影响着政府治理现代化进程以及数字政府和法治政府的深度融合。
综观我国个人信息保护制度的发展历程,从“保护”到“治理”的转向业已在学界引发讨论,如,激励相容的个人信息治理模式较早引起关注并受到普遍认可;合作治理的理念、路径与结构也颇受关注,尤其是基于分配正义的公共目标而展开讨论;而围绕《个人信息保护法》的规范研究也对个人信息治理规则的解释极为重视;更有整体性视角对国家保护义务导向下的治理模式作出讨论;亦有具体化视角专注于司法实践中侵权法的个人信息治理功能等。相关研究多从领域法视角出发,并呈现出从宏观到微观的发展趋向,与个人信息保护法制的精细化发展相契合。而无论是学理研究的转向还是保护范式的转型,“治理”之意义和路径本就内含于个人信息保护法制之中。从价值导向和制度目标来看,《个人信息保护法》的立法目的条款明确个人信息保护与利用作为其立法目标之一,确立了权利本位下公私利益兼顾的价值取向。作为自动化行政的基础架构,对个人信息等数据处理活动的法律规制需在个人信息保护、数据安全和算法治理的多元法治视野中展开。相较于权利本位的“保护”目标,自动化行政场景中个人信息处理活动的规制目标毋宁是:在公共行政目标主导下,平衡个人信息利用的公共价值与个人信息私益保护,促进个人信息高效、安全、有序流动,形成规范化的个人信息利用秩序。在此目标指引下,其规制路径亦区别于一体化调整的个人信息保护范式,而应转向多元机制相协调的公共治理之维,也即个人信息治理。
然而,自动化行政的特殊场景与法治要求仍给此类实践探索和学理研究带来挑战,尤其是其个人信息治理难于直接适用个人信息保护制度的一般规则与机制。妥善回应此困境的先决条件在于厘清公法上的个人信息治理逻辑与数字行政法的法治思维。从国家治理体系和治理能力现代化的全景中观察,自动化行政作为新兴行政范式源自算法赋能政府治理,其内含数字治理、数据治理和算法治理等多重场景,其中,个人信息等数据处理活动构成其基本架构,成为其法治化建设的核心与关键。而其治理路径的厘清和具体机制的构建,一方面面临法律系统外部规制的“压力”,即基本权利的构成性功能和限制性功能的交互作用,另一方面由反思型的数字行政法加以型塑。基于此,本文渐次厘清自动化行政中个人信息治理的宪法基础与法制基础,回应多元法治需求,勾勒出公共治理进路的整体面貌与具体机制。
二、双重反思性:自动化行政中个人信息治理的宪法基础
个人信息治理是信息社会、数智社会的基本命题。在自动化行政的新兴场景中,个人信息处理活动构成其基础架构,而如何构建场景化的个人信息治理机制则有待法治因应。在系统论视角中,高度复杂的现代社会以功能分化为组织原则,呈现出功能系统林立,系统间相互激扰、并行不悖、共同演化的社会结构和社会秩序。自动化行政中的个人信息治理应为法律系统与政治系统的共同课题。在共同演化的进程中,法律系统与政治系统构建起双重反思性的结构耦合机制,即现代社会的政治宪法。作为结构耦合,宪法及其基本权利制度既为政治系统中自动化行政及其个人信息利用提供正当性与合法性,又限制其政治决策功能对其他社会系统及个体的侵犯,保障个体在自主自决前提下的社会参与;与此同时,宪法与基本权利对政治系统的限制与构成为全社会系统实现了去中心化、去政治化的风险预防,维系了现代社会的功能分化秩序。
(一)自决权作为个人信息保护的宪法基础
1.个人信息保护的宪法依据
我国通过《个人信息保护法》的“领域法”模式调整了全社会层面的个人信息利用和保护,为全社会系统提供了一般化的规范期望。自动化行政中的个人信息治理既需要法律系统针对政治系统的特殊规则(即法律系统之成效),更应当妥帖融贯于法律系统对于全社会系统的个人信息保护的规范期望功能,而二者间的张力则寄望于宪法上制度化的基本权利。
然而,仅就宪法基础而言,自动化行政中个人信息治理并无明确的宪法规范依据,个人信息权利建构亦存在解释论上的争议,宪法上的权利证立以及规范建构主要依赖于《个人信息保护法》的立法、实施和释义过程。首先,《个人信息保护法》明确“个人信息权益保护”为首要目标,列举了个人信息权利体系中的具体权利及其功能,呈现出强烈的赋权色彩;同时,将“国家机关”作为一类特别的“个人信息处理者”予以规制,明确其相应的法律义务和责任,并对行政机关在个人信息保护中的监管职能作出规定,等等,均呈现出明显的公法色彩。其次,立法进程中的合宪性审查决定及其相关说明可供参考,学理研究中的基本权利规范建构亦为重要补充。2021年8月17日,全国人民代表大会宪法和法律委员会在《关于〈中华人民共和国个人信息保护法(草案)〉审议结果的报告》中指出:“我国宪法规定,国家尊重和保障人权;公民的人格尊严不受侵犯;公民的通信自由和通信秘密受法律保护。制定实施本法对于保障公民的人格尊严和其他权益具有重要意义。”由此可见,个人信息保护的宪法基础既不是单一的宪法规范,也不局限于宪法所列举的基本权利,甚至不局限于其所列举的人权条款、人格尊严、通信秘密等基本权利条款,而是通过“保障公民的人格尊严和其他权益”的表述,使个人信息所承载的权益具有一定的开放性,为该法律实施过程中的合宪性解释和法律解释等预留空间。该报告所提及的宪法条款及基本权利仅仅是对个人信息保护之宪法基础的不完全列举,其权利结构、权能、功能等有待进一步的规范建构。
2.个人信息自决权的宪法地位
“在个人信息保护规范体系中,个人信息权益是一个基础性、关键性的概念。个人信息权益的内涵决定了个人的何种利益在个人信息处理活动中能够得到保护,其外延决定了个人对其信息的支配力能够延伸到何处。”我国宪法上个人信息自决权应以人格尊严条款作为核心规范基础,通过证立为具体人格权,而被建构为个人信息受宪法保护的宪法基础,也是个人信息权体系的基础性权利。首先,个人信息自决权的基础性权利地位在《个人信息保护法》得到确认,该法第四章“个人在个人信息处理活动中的权利”中首先明确了知情权和同意权,二者构成其他权利的前提和基础;其次,“告知同意”作为核心内涵,被规定为“个人信息处理规则”中的首要合法性事由。因此个人信息保护法制对个人信息自决权作为基础性权利以其权利规范和行为规范为依据。而其与宪法上人格尊严的内在联系,以及前述宪法上人权条款、人格条款等规范依据,亦作为其法理基础。
具言之,随着社会变迁与宪法变迁,内含于主体性之中的个体主义进一步发展了宪法上人格尊严的规范内涵,即人格的自由发展。个人信息受宪法保护的正当性理由便在于个人信息上所承载的人格权益,即自主决定和控制个人信息是信息社会中个体人格得到尊重并得以自由发展的必要条件之一。现代社会的系统化建构建立在由“人格性”区分心理系统与社会系统的基础之上:个体进入社会系统得益于通过自我描述过程而型塑的人格,自我描述“本质上意味着人的自主权和自我决定权,即可以自主决定自己在社会中所呈现出来的面貌”,通过人格的自主建构,个体的心理系统得以与社会系统相区隔、相独立。因此,在人格的型塑和自由发展中,自决权具有奠基性意义,而信息社会的人格呈现则以个人信息的自主决定——个人信息自决权——为先决条件。
(二)作为制度的个人信息自决权及其功能
1.个人信息自决权的制度化
根据域外经验,个人信息自决权的基础性权利地位得到普遍认可,而其宪法规范建构或有差异。信息自决权是20世纪德国宪法法院出于防御信息社会的监控型国家而提出的具体人格权,通过逐步明确其保护范围和违宪阻却事由,在个人控制与社会控制间寻求平衡。起源于美国的公平信息实践亦是相同出发点,尽管未有相应的权利表达,但其初始版本的五项基本原则便包含了信息主体的知情和控制,其后各版本对信息主体的赋权程度有所差异,但“赋予个体以隐私自我管理的权利,即让公民个体选择是否允许信息收集者收集其个人信息”始终是其核心与关键,公平信息实践也因此成为信息社会普遍认可的个人信息保护的价值理念。欧盟对个人数据受保护权的基本权利规范建构亦受其影响,尤其重视“告知同意”作为信息主体自主决定和自我控制的基本原理和法律制度,并对其他国家的个人信息保护立法产生了普遍影响。以域外经验为镜鉴,个人信息自决权的功能及其制度化已有基本共识和普遍实践,我国宪法上的个人信息自决权亦首先具有对国家公权力的防御功能,但告知同意制度的构建以及其他基本权利功能的厘清,则与前述经验截然有异。
现代社会的基本权利对于个体和社会而言均具有其特定功能。前者即对个体人格完整性及其自由发展的保障,从涵括与排除两个维度展开;后者则呈现为维系功能分化的正向维度和抵御社会风险的反向维度。个人信息保护“立足于信息主体的知情同意之上,其理论预设是把人视为一个有尊严的主体,一个独立、理性和能够根据自己自由意志为自己设定权利义务的主体”。作为基础性权利的个人信息自决权直接关乎个体的人格尊严,即通过涵括功能保障个体自主进入社会系统,同时又将社会系统运作所带来的“殖民”或侵害排除在外,更为重要的是,其还肩负着维系现代社会的组织原则、应对风险社会的隐私危机等社会功能。在自动化行政场景中,个人信息自决权之功能实现同时在个体和社会维度中展开,既要保障个人信息治理中个体的人格尊严,同时要为政治系统中个人信息利用等系统运作提供正当性基础,以实现其公共行政利益,还要在规范化治理轨道上控制算法赋能行政权乃至算法权力异化等政治系统的负外部性,以稳定全社会系统的结构和秩序。
2.个人信息自决权的涵括功能
于个体而言,个人信息自决权的涵括功能意味着通过告知同意规则和程序,个体得以进入政治系统(包括作为其子系统的自动化行政系统)等社会系统或领域之中。与此同时,“每种系统涵括全部人口,是功能分化的基本法则”。宪治层面的个体自主参与亦通过政治系统等社会系统的正当性基础而发挥其构成性功能。而现代社会的涵括规则经历了福利国家的全涵括模式等发展历程,日趋具体化与场景化,在反思型法要素主导的社会宪治视野中重新建构,自动化行政中个人信息自决权的涵括功能及其具体规则亦不外如是。
我国对个人信息的公法保护亦主要在《个人信息保护法》所构建的制度框架中展开:针对“国家机关处理个人信息”作出特别规定,将国家机关纳入其规制范围,与一般规则和法律责任条款等共同构成公法规制框架。但具体条款的概括性、抽象性、原则性较强,有意为公法领域的制度构建和规则细化等预留立法空间。同时,自动化决策条款对使用自动化决策的个人信息处理者的行为规制、法律义务和法律责任等,亦需在公法语境中进行规范建构。然而,囿于公法——尤其是行政法领域专门立法的缺位,《个人信息保护法》中国家机关处理个人信息的合法性基础,既是个人信息自决权拘束国家机关的主要规范依据,亦是其涵括功能的集中体现。具言之,国家机关以“履行法定职责所必需的范围和限度”作为首要的合法性基础,除却“告知将妨碍国家机关履行法定职责”等豁免事由,国家机关应履行其告知义务,告知信息主体其处理目的、方式等事项。因此,政治系统中的涵括规则主要由国家机关履职而处理个人信息(包括利用个人信息进行自动化决策)的告知义务而构成,其具体告知事项及其他法律义务等特别规则交由相应场景来决定。
3.个人信息自决权的排除功能
基本权利的排除功能来自对自主社会空间的“去政治化”,然而,数智化社会中各个社会系统或领域的自主化程度剧增,其扩张性自我动力均对个体自治构成挑战。“对于作为防御性权利的基本权利来说……所有的问题归根结底都在于确认边界位置(frontier posts),以求识别出对人类完整性各具特点的侵犯。”个人信息自决权对人格完整性的维护亦有赖于其排除功能:抵制社会系统或领域未经个体同意即处理其个人信息,或干预其进入或退出的自主决定。与此同时,个人信息自决权通过不同社会宪法中的基本权利效力而拘束数字权力、智能利维坦等系统性力量,遏制其对外扩张和负外部性,从而实现现代社会的风险预防。
“在运行者和被治理者之间存在权力不对称和信息不对称,这种不对称是算法社会的核心特征——这是算法社会的公共和私人管理者与受他们管理的对象之间的知识和权力的不对称。”面对数字技术赋能国家治理而致权力异化与泛化,个人信息自决权识别和确认个体自治空间不能仅仅针对政治/非政治、权力/非权力的传统区分,不能仅仅依赖于“去政治化”的、针对于权力符码的防御功能。一方面,个人信息自决权需广泛区分并充分警惕形态各异、手段各异的系统性符码(如代码作为互联网系统的符码等),另一方面需在社会宪治与场景信息规范的双重语境中建构其规范内涵及其排除功能。
《个人信息保护法》将横跨公私领域、涵盖国家机关、不同类型、不同形态的“个人信息处理者”均纳入规制范围,这意味着“个人在信息处理活动中的权利”可拘束的对象为广义的“个人信息处理者”,其对于信息主体的个人信息保护义务亦来源于此。然而个人信息自决权的“权利”形态并未得到确认,宪法上亦未有其明确的权利规范,以“个人信息处理者”作为其拘束对象还需在进一步的场景信息规范中加以证成。在自动化行政场景中,个人信息自决权的排除功能即意味着其同时防御并拘束行政权与算法,即未经信息主体同意,行政主体不得利用其个人信息作出关涉其权益的自动化决策;利用个人信息的自动化行政决策应为信息主体提供拒绝、退出、解释、说明等救济机制;等等。
三、外部规制:自动化行政中个人信息治理的法制基础
个人信息自决权不仅是自动化行政中个人信息治理的宪法基础,还作为双重反思性的结构耦合而发挥其对自动化行政的构成性和限制性功能。而这种机制和功能则是以自动化行政和法律系统各自的自我反思性为前提。换言之,自动化行政中个人信息的规范化治理便是法律系统对自动化行政的外部规制,是其对于政治系统的特定成效,其目的在于激活自动化行政的自我反思机制。正是现代社会的法律演化中蕴含的这种“反思”性要素,催生了反思型法这一现代法的新模式,而反思型法对自动化行政的外部规制——个人信息保护法和数字行政法,也构成了结构耦合的必要前提。
(一)个人信息保护法制作为价值导向和规范依据
如前所述,《个人信息保护法》为全社会系统提供个人信息利用与保护的一般化、稳定性规范期望。其立法目的奠定了个人信息保护法制的价值取向和制度目标,而法律系统对自动化行政的外部规制也主要来源于此。从整体上来看,个人信息保护的一般规则及其规制自动化行政的特殊规则共同构成自动化行政中个人信息治理的法制基础,具体包括信息主体的权利规范、国家机关处理个人信息的行为规范、自动化决策的行为规范和义务规范等。
1.个人信息保护的制度目标及其价值导向
个人信息保护的制度目标决定了不同领域均在同一框架秩序下自主构建其具体路径,自动化行政之所以选择“治理”范式亦取决于公共行政目标及其个人信息保护之目标。作为领域法和基本法,《个人信息保护法》的立法目的奠定了制度目标和价值取向,即第一条规定:“为了保护个人信息权益,规范个人信息处理活动,促进个人信息合理利用,根据宪法,制定本法。”而不同解释方法却对立法目的的内部结构及其价值位阶有着不同理解。如,有观点认为,“保护个人信息权益”与“规范个人信息处理活动,促进个人信息合理利用”是为并重的二元目标,以前者为重、后者为辅。还有观点认为三者之间存在清晰明确的价值序列:“保护个人信息权益”与“促进个人信息合理利用”是根本目的,且前者是后者之前提,“规范个人信息处理活动”则是作为手段的直接目的,等等。由此可见,不同观点均关注和强调了权利本位下“保护”和“利用”兼顾的价值取向,从体系化解释的视角统合了立法目的条款与其他条款的内在一致性。而从外部视角来看,这一价值取向既契合于数据作为生产要素对于数字经济发展的基础性意义,亦融贯于数字赋能国家治理的数字中国战略以及国家治理现代化建设。
于自动化行政而言,个人信息治理不仅要关照个体权益保护的权利本位取向,更重要的是依托于个人信息公共性而实现的公共行政目标,契合于数字政府职能。因此,自动化行政中的个人信息治理应以“利用”与“保护”的公私利益平衡作为价值取向,兼顾个人信息的个体性与公共性,促进公共利益对个体权益的反哺,实现数字政府建设与个体人格尊严的协同发展。
2.自动化行政中个人信息治理的规范依据
自动化行政中的个人信息治理应以行政法体系中的专门立法作为直接的规范依据,但立法缺位致使其仍主要以《个人信息保护法》为依据。相关条款既是对自动化行政利用个人信息的外部规制,也是其内部场景信息规范的规范依据,为其内部治理机制和治理规则提供合法性基础。概言之,权利规范包括作为权利核的个人信息自决权及其在算法场景中的特定形态——免受自动化决策约束权,以及知情权、拒绝权、更正权、可携权等具体权利。行为规范则包括国家机关处理个人信息的特别规则及其作为个人信息处理者的一般规则,义务规范则主要是其作为处理者的个人信息国家保护义务。此外,另有《数据安全法》等相关立法亦是重要的规范依据,主要包括数据安全的国家保护义务以及国家机关利用数据的行为规范等。
(二)数字行政法及其基本原则
随着数字政府建设的推进,以行政机关为代表的公权力主体利用大数据及相应技术的治理实践,已展现出数字行政的宏大愿景,亦催生了数字权力与行政权力相结合的治理范式。自动化行政作为其行政活动范式的更新迭代,实为行政权行使的数字化行政方式,其个人信息治理不仅是个人信息保护法制的公法实践,更是行政法的重要课题,二者共同构成其法制基础。而作为行政变迁的自动化行政必然要求行政法治的回应。概言之,数字行政法方兴未艾,既囿于传统法治思维,又急于发展更具反思性、回应性的数字法治思维。数字时代的行政法变革与自动化行政的演进比肩而行,尤其是传统行政行为理论以及建立在此基础上的现代行政法难以厘定自动化行政的法律性质,甚至难以有效控制行政权的算法化所致的行政裁量扩张等,数字法治思维的引入对于自动化行政的正当性与合法性约束具有关键意义。无论是从数字行政法的法治演进脉络来看,还是就自动化行政的应用与发展而言,当下阶段数字行政法之回应仍需在法治思维转型、价值演化和整体思路调整等方面奠定基础,以自动化行政的关键场景和基本要素为导向,以基本原则搭建其法律控制的基础框架。
1.数字行政法与依法行政
行政范式的数字化和自动化转型尚未解构宪法秩序及其法治国原则。在数字行政法的演化进程中,依法行政仍应作为其基本原则,统辖自动化行政等多元行政范式的正当性与合法性。“在行政法体系内讨论算法,应在依法行政原理的支配下,通过明确算法的行政法属性实现对算法行政权的控制。”在反思型法视角中,依法行政是法律系统与行政系统关系的基本表达,核心要义在于行政权在法律授权下的规范行使,基于行政实现公共利益的预设前提而强调个体权利保障。前者是法律系统对行政系统予以外部规制的直接表达,亦蕴含了尊重行政系统自治性及其裁量空间,后者则体现出基本权利作为反思机制的重要地位。
数字行政法的依法行政既要沿袭传统行政法治中权限合法、内容合法、程序合法等要求,更重要的是其数字化表达,即自动化行政的正当性、算法决策自动化的限度、算法行政裁量的边界、技术性正当程序原则,等等。针对个人信息数据利用的治理,这些原则具体表现为,自动化行政活动采集个人信息符合目的正当且最小必要原则,通过告知、说明、解释等技术性正当程序提高算法透明度,践行自动化行政公开原则和公众参与原则,等等。实体性原则聚焦于比例原则在个人信息数据处理活动中的数字化表达,为履职的合法性基础增加最小必要等比例原则之要求,尤其对信息采集、归集等前端数据处理活动进行比例原则之审查。
2.数字行政法与公平信息实践
以数据处理活动为基础架构的数字行政范式,应首先针对数据要素而进行控制手段和机制的改进,在公平信息实践(Fair Information Practices,FIPs)中找到其制度基石。简言之,公平信息实践源自应对政府大规模利用大数据技术而带来的隐私风险,而对于“数据国家”、“监控国家”和“数字国”背景下的数据治理和个人信息治理而言,其原则凝练、框架构建的规制思路仍极具启发意义:回应社会变迁的现代法仍以尊重其他社会系统的自治为前提,相较于行为法直接介入的硬法规制,毋宁是以权利、原则而构建的框架秩序更能激扰其内部反思机制的形成。
我国《民法典》和《个人信息保护法》已充分吸收其个体赋权的、基于权利的保护方法,然而,无论是基于基本权利的动态保护,还是立足于数据作为生产要素的重要价值,加之现代法的回应性要素和反思性要素,公平信息实践需在数字行政法的新思维和新命题中作出调适。“为了避免公平信息实践走向异化,公平信息实践有必要把自身从强化个体信息自决与对个体信息的静态化保护中解放出来,在认可个体信息流通价值与公共性价值的前提下保护个人隐私权益与相关利益,消除相关风险。”
公共利益优先以及合法利益豁免原则是公平信息实践在数字行政法治中的核心原则。就立法现状而言,国家机关处理个人信息以履行法定职责为合法性基础,不受告知同意一般规则的限制,同时以重大公共利益等作为告知义务的豁免事由。此外,政务信息公开以及政务数据开放是自动化行政范式展开的重要制度背景,其制度构建应将之作为基本原则,在行政立法中首先明确数据作为生产要素及其在社会治理中的公共价值,以及数据控制者和数据处理者在个人信息数据处理活动中的合法利益,豁免其告知义务。
3.数字行政法与通过设计保护隐私原则
通过设计保护隐私原则是对公平信息实践在自动化行政场景中的升级和转型,兼有风险行政及其风险预防原则的功能,可妥当融贯于数字行政法之中。该原则以数据全生命周期作为依据和治理对象,以原则性要求贯穿数据处理的全过程。现有数字法治中亦可见此治理理念的“身影”,如,《数据安全法》以“数据处理”为对象予以行为规制,将数据全生命周期的所有环节纳入其中,《个人信息保护法》亦沿用此思路。并且,该原则以风险预防为价值理念,要求算法设计阶段即以“风险”作为主要基准,用以衡量乃至“决定是否允许开展相关个人信息处理活动,是否需要增加进一步的法律和程序要求,从而为可能的伤害提供保护”。
以通过设计保护隐私原则为导向,在算法引入行政活动前构建能够有效实现隐私治理规则内嵌于代码之中,是其代码化运作和“代码即法律”之治理规则的应有之义。尽管数字行政法并非网络法和行政法、数字法与行政法的简单融合,但数字化行政或自动化行政的基础符码和基本运作均倚赖于“代码”,因而必须尊重、解析并转化适用代码的运作逻辑和规则,并以法治价值和原则矫正其偏差,以免陷入数字与行政的泾渭分明或技术与法律的分而治之。自动化行政中的个人信息治理既依托于算法技术,更以其为主要场景,从算法设计之源头予以正当性确认与合法性补强,于行政过程的法律控制和风险规制具有较高程度的高效性和科学性。而行政的数字化转型仍处于缓慢起步阶段,尚未面临强人工智能时代对传统行政活动及其人工参与的全面取代,及早介入其源头治理和设计伦理亦有助于数字行政法的演化与回应。
四、自我规制:自动化行政中个人信息治理的机制构建
政治系统的反思性是自动化行政自我规制的内生性动力,法律系统的反思性是作为外部激扰的外源性动力。对于自动化行政中个人信息保护的范式选择,个人信息保护法制在价值导向与制度目标等方面起到了决定性作用,而对于制度构建而言,其场景化思路和类型化思维同样具有关键意义。概言之,自动化行政的法治约束需兼顾传统法治与数字法治思维,然而,一方面,行政法治以行政行为为基石,却难于在实体法上准确界定自动化行政范式中的行为类型;另一方面,数字行政法方兴未艾,自动化行政在数字法治上的合法性框架尚未确定。有鉴于此,首先基于价值目标而选择“治理”作为公共行政与个人信息保护的平衡之道,其次借助于个人信息保护的场景规制思路,弱化个人信息处理活动作为行政行为在制度构建中的决定作用,代之以场景构建的治理思维来决定其体制机制的选择。
(一)自动化行政中个人信息治理的场景化规制
1.政治系统中的自动化行政场景
自动化行政中的个人信息治理依循场景化的构建思路,取决于个人信息自决权作为宪法基础的多重功能,其次则受到个人信息保护的场景规制思路的影响。
个人信息自决权作为法律系统与其他社会系统的结构耦合机制,其功能展开以分化的社会结构以及相对封闭、相互独立的社会系统为前提。所谓场景化思路,更准确地说是现代社会功能分化的组织原则。成熟的功能分化秩序既表现为现代社会中以功能而自创生的社会系统的相互分化,如政治、法律、经济、文化、宗教等社会主要功能的分出,还表现为社会系统内部的子系统之分:法律系统的司法与立法相分离的“中心—边缘”结构;我国宪制语境中,“政、治、民三者在分化、依赖的基础上形成了政治系统内部的子系统,共同维系着政治系统的运行”。其中,自动化行政位于作为子系统之“治”,即行政系统之中。作为数字政府的新型行政方式,自动化行政经历了从部分自动化到完全自动化的阶段性演进,前者受限于算法引入之初的行政系统的技术变革,后者则型塑了行政活动及其权力运作逻辑变革的自动化行政系统,乃至引发“算法利维坦”的系统性风险。底层逻辑之变则重置了内部自治规则和外部规制思路,而封闭性和独立性仍相对薄弱,使其仍以政治系统的子系统而自居,遵循政治系统的权力符码及其运作方式。因此,选择并构建介于系统与机制之间的“场景”,在规制强度和自治能力等方面均较为恰当,亦契合于个人信息保护法制。
2.个人信息保护法制中的场景规制
个人信息自决权的功能展开深受个人信息保护法制的影响。从比较法视野来看,场景一致性理论及其规制思路对个人信息或数据权利保护制度的影响极为广泛。如前所述,个人信息自决权在德国的兴起和演进,经历了针对监控型国家到平衡数据利用与保护的场景转换;美国部门法的保护思路亦是对部门化的信息隐私场景分别加以规制,如消费者个人信息保护等;欧盟《通用数据保护条例》(以下简称GDPR)更是拓展了场景规制的适用空间和范围,对个人数据受保护权作出精细化的场景制度的摸索。相较之下,场景一致性理论的深远影响与我国学理的广泛关注,为自动化行政中个人信息治理的场景规制路径奠定了重要基础。场景一致性理论的核心理念是,隐私需要的是个人信息的合理流动,其流动规则由各个社会场景或领域中的社会规范(即场景信息规范)所决定。这种个体自治与个人信息公共性相互依赖的前提预设,为自动化行政利用个人信息提供了正当性基础,也为其算法运行逻辑构造出的场景信息规范找到容身之处。
从宏观语境来看,场景化的治理逻辑早已在数字时代的权利保护中初见端倪,如人权保护的“场景化”理念的转向和兴起,隐私保护以场景性公正为目标,等等。具体到我国个人信息保护而言,其一体化、领域化范式亦离不开场景理论和规制思路,前述个人信息保护法制中的规范体系及其具体构成已有所体现。如前所述,自动化决策规则即在此特定场景中进行赋权和规制,算法不仅构成其技术架构,更是决定了该场景中个人信息保护的底层逻辑,免受自动化决策约束权更是个人信息自决权在算法场景中的新兴权利形态。而自动化行政既是其个人信息治理的元场景,以政治系统和算法系统的运作逻辑和自治规则为导向,更是其场景规制思路进一步展开的背景和场域,还需在个人信息保护法制的语境中进行具体机制构建。
(二)政务数据治理中的机制构建
1.政务数据治理的场景规制思路
以场景化为思路,自动化行政中的个人信息治理首先以政务数据体系为主要场景,聚焦于个人信息数据处理活动的规范化治理。数据处理活动构成自动化行政的基础性架构,是其基本运作方式,并将继续作为内在驱动力而推动其发展、演化。在数字中国建设的宏观愿景和数字政府建设的具体进程中,以大数据战略和全国一体化政务大数据体系为基础,政务数据治理既是数字政府建设的基本场景,也是数据基础制度构建的路径之一。2022年,《国务院办公厅关于印发全国一体化政务大数据体系建设指南的通知》(国办函〔2022〕102号)指出,“加强政务数据治理”是政务大数据体系建设的主要内容之一,要求“国家政务大数据平台建设覆盖数据归集、加工、共享、开放、应用、安全、存储、归档等各环节的数据治理系统,明确数据治理规则,对归集的数据进行全生命周期的规范化治理”。个人信息是政务数据的主要来源,对个人信息数据利用活动的治理应以此为导向,依托数据治理系统和平台,建设贯穿数据全生命周期的治理规则和机制,以期实现“数据善治”。此外,党的二十大报告将“个人信息保护”纳入“国家公共安全体系”之中,要求个人信息治理与信息安全、数据安全的公共安全治理体系相统筹。
概言之,场景化规制的治理机制遵循“一般原则的场景化——场景自治规则的法治化”这一构建思路。具体到政务数据治理场景,国家机关处理个人信息的一般原则和公共数据治理的一般原则构成其框架与边界(即外部规制),个人信息数据的确权授权机制(即结构耦合机制)和个人信息数据处理活动的行为规范构成其主要内容(即内部自治的场景信息规范)。
2.政务数据治理中的机制展开
从整体性视角来看,个人信息治理的框架秩序主要由比例原则(实质)、法律保留原则(形式)和公平信息实践原则型塑而成。比例原则既是个人信息处理的重要原则,更是行政法治中衡量公共利益与个体权益的有效手段,贯穿个人信息数据全生命周期,以及数据处理活动共同构成的整体性的行政过程。具言之,个人信息处理的自动化行政行为应由行政立法予以规制;以合法性基础为起点,要求政务数据治理中的个人信息“收集”活动以履职所必需的范围及限度为边界,由行政组织法加以明确;在归集、共享、存储、使用、分析等公共数据处理活动中仅以适当性原则为要求,以公共利益为优先,在内部行政法上予以调整。
就具体机制而言,以数据全生命周期作为政务数据治理之行政过程的依据。首先,个人信息数据的确权授权机制应作为政务数据采集活动的前置机制,也是政务数据治理的涵括规则。如前所述,告知义务的一般规则和例外情形构成其涵括规则,同时,政务数据领域的行政立法应明确列举信息主体的自决权及其具体权能等告知事项。另外根据数据分类分级保护制度和个人信息保护影响评估机制的要求,应通过政务数据目录等行政规范性文件加以规范化治理。其次,事中处理环节中,个人信息数据处理活动的行为规制是其场景信息规范的主要内容,同时构成其内部治理机制的主体。鉴于其算法运作的技术特性,行为规范以政务数据相关立法中个人信息数据处理的基本原则为主。最后,信息主体作为个人信息数据来源者应参与公共数据要素收益分配,或可在数字行政法上引入“成本-收益”分析方法来构建收益分配机制。
(三)算法行政决策中的机制构建
1.算法行政决策的场景构建及其法律规制
综观自动化行政的发展历程,从部分自动化到完全自动化的“质变”——无论是从数字技术的层面,还是对于数字权力与行政权力的交融而言,都来自自动化算法在不同类型的行政行为中的深度应用。“原本由法律规则、行政命令、公务人员所驱动的行政系统,也渐次蜕变为由软件代码和统计操作所驱动的‘自动分析、自动决策和自动执行’的算法行政系统。”因此,作为运作方式,算法应被视为自动化行政的另一构成性要素。就其与数据处理活动的关系而言,二者同样是自动化行政的基本构成单元,而数据处理活动以大数据、互联网和算法等数字技术作为技术支撑,同时又构成算法运作的基本要素,因此,二者相互依赖,共同奠定了自动化行政的基础架构和底层逻辑。基于此,自动化行政中的算法决策应被视为个人信息治理的另一重要场景。
然而,算法决策场景中个人信息治理的法治实践与制度基础相对薄弱,风险不减反增。“与迅速迭代的数据驱动型技术相比,无论是在数据治理领域,还是在算法规制领域,相关法律规范更新却呈现缓慢滞后的局面。大规模、系统化的算法行政实践虽然具有客观高效的优势,但却可能对个体产生歧视和不公,侵害公民的隐私并导致行政机关产生信息依赖。”换言之,自动化行政的内在技术驱动力主导其发展演化,但内部反思性——自治的内生性——动力不足,同时,作为外部激扰和外在驱动力的法律规制亦缺乏专门性规范。因此,系统内外的反思机制各自为营且发育不足,外部法律要求与其内部治理机制严重脱节。
算法的迭代更新及其深度应用势不可挡,算法行政决策更是涌现出权力异化风险,法律系统必须密切关注、持续激扰算法系统和行政系统的自我反思性,以期形成稳定的结构耦合机制,以及持续、稳定的规范化治理进程。综观法律系统所做的尝试,初期主要聚焦于防范算法应用所伴生的歧视风险、排除风险。由于弱人工智能时代限制了算法成为功能系统,针对上述风险的法律规制尚有成效。然而,公私法领域算法应用的正当性与合法性基础存在根本区别,算法行政决策乃是算法系统与行政系统的深度融合,无论是全自动化还是半自动化行政行为,算法介入行政决策均给其正当程序与结果正义带来巨大隐患。一方面,行政系统回避正当法律程序而扩张其权力版图,规避个体自决权的行使;另一方面,失去法律程序的调节,法律系统针对行政系统的特别规制或趋向一般化规范期望,或过度限制行政系统自主运作,或过于放任行政裁量。二者均与现代法的实质理性相悖而行,无益于反思型法及其社会功能的稳定输出,亦无助于解决行政系统与算法系统深度融合下算法行政权力的扩张风险。
2.算法行政决策中治理机制的基本框架
有鉴于此,算法行政决策的自治框架高度依赖于算法正当程序原则以及数字行政法上通过设计保护隐私原则。于法律系统而言,对算法行政的规制与其稳预期的功能之间已经产生张力,而行之有效的化解机制仍需诉诸法律程序和基本权利等反思机制。前者构成技术性正当程序原则的基本框架,后者则通过个人信息自决权在算法行政决策中的场景化和具体化实现。与此同时,个人信息自决权是政治系统与法律系统的双重反思性的结构耦合机制,有助于消解算法行政的权力正当性悖论,释放其构成性与限制性功能的双重奠基作用。
概言之,个人信息自决权在算法行政决策中具体化为免受自动化决策约束权,并构成个人信息治理的权利基石。算法行政决策的技术本质是自动化决策,其技术特性直接影响乃至挑战个体的人格尊严:弱化乃至无视人机关系中个体的主体性,改写或控制个体行为以影响其自决能力,基于机器学习的极强的分类筛选能力以及超乎想象的预测能力而导致算法歧视,等等。欧盟早在1995年《个人数据保护指令》第15条中即规定:“数据主体享有免受基于用户侧写的完全自动化决策的权利。”嗣后在GDPR第22条——“整部法律中最为系统和针对性的算法规制条文”——中拓展其适用范围,以强化个体对算法风险的防御权能。个人信息自决权的核心内涵在自动化决策中具体化为知情并自主决定是否提供个人信息为算法所利用,并同意其基于个人信息利用而输出对其权益具有一定影响的决定。据此,“免受自动化决策约束权”可被理解为算法行政决策中个人信息自决权的具体化,同时是算法权利体系的权利核,其具体权能及法律义务体系均由此奠基,相应确权机制和救济机制亦在此基础上构建。
具体机制构建以数字行政法的技术性正当程序原则和通过设计保护隐私原则作为基本框架。首先,通过设计保护隐私是将正当程序嵌入算法、型塑算法程序正义的关键。在自动化行政活动展开之前,算法设计阶段的隐私影响评估机制和听证等行政程序是预防算法风险的重要屏障,也是技术性正当原则的基本要求。其次,免受自动化决策约束权作为权利基石,贯穿于事前、事中、事后治理全过程,并由此构建全覆盖的治理体系。算法设计应在个体进入算法系统之前设置事前确权机制,既为信息主体赋权,实现对个体的涵括;亦通过履行告知义务和算法说明义务为算法行政决策奠定正当性基础,执行宪法对行政系统的构成性功能。最后,救济机制是技术性正当程序原则的另一重要内容,也是个体权益的兜底机制,主要包括拒绝、退出、更正、删除等,尤其是拒绝和退出机制是基本权利排除功能的必要工具,为个体自决乃至人格尊严提供最后屏障。
五、结语
“在大数据和互联网的神秘操控下,个人自我的自主性已经归零,信息资讯在‘订造’世界这件事上成为绝对主宰,由此滋生出人在面对自然界和人类整个过往历史时的某种虚骄和狂妄自大。”哲学家的担忧或许一语成谶,而法律在人的主体性和现代社会秩序崩塌之前仍大有可为。自动化行政对国家治理的赋能与其负外部性同样引人注目,作为其基础架构的个人信息数据处理活动亟待纳入国家治理现代化和法治化的轨道,以规范化治理实现其多元价值目标。社会宪治与反思型法的演化为其提供了新的视角和方案,既契合于个人信息保护、数据安全、数字行政法的多元法治思维,也顺应了自动化行政的技术特质和自主运作。而法律治理的理念与价值应为其根基所在,并决定其框架秩序与机制展开,也就是说,以关涉数字人格的自决权为基石,诉诸自动化行政与法律系统的双重反思性及其结构耦合,也即个人信息自决权的制度化及其场景规制,以简朴的公平信息实践原则和场景规制原则为指引,而将具体机制构建交由场景信息规范的自主运作,充分激活自动化行政系统的反思性。伴随着数字行政法的演化,场景化规制也将在自动化行政活动的类型化、算法的分类分级审查以及技术性正当程序与法律程序的转化与衔接等方面进一步精细化,亦将进一步推动个人信息治理的路径优化与机制完善。
(王明敏,山东师范大学法学院讲师,法学博士。)
【本文系2021年度国家社会科学基金重大项目“互联网平台的社会影响及其治理路径研究”(项目批准号:21&ZD195)、山东省教育厅2022年度山东省高等学校“青创团队计划”“反恐立法与人权保障法律问题研究”(项目号:2022RW016)的阶段性研究成果。】
Abstract:Processing activities of data such as personal information constitute the infrastructure of automated administration.Under the multi-legal requirements in personal information protection,data security,and algorithm governance,the legal regulation of such administrative activities shall pursue the value goal of balancing the use and protection of personal information,promoting the efficient,safe,and orderly flow of personal information,and forming a standardized order for the use of personal information,and build a systematic public governance mechanism. From the perspective of reflective law,the personal information governance of automated administration shall promote its self-regulation under the stimulation of external regulation. Fundamental rights are a combination of dual reflective structures of the political system and the legal system,forming the constitutional basis for the self-regulation of automated administration. The personal information protection system and digital administrative law are external regulations from the legal system,forming the legal basis and providing automated administration with scenario-based and classified governance ideas. The government data scenario focuses on the standardized governance of personal information processing activities. It takes the principles of fair information practice as its basic framework and the necessity to perform statutory duties as its legal basis. The algorithmic decision-making scenario forms its framework system based on the principle of algorithmic due process,which clarifies the information subject's right not to be subject to automated decision-making and the mechanism for exercising the rights. It establishes the information flow order in public algorithms based on the procedural law regulations of prior algorithm designs.
Keywords:Automated Administration;Personal Information Protection;Scenario Regulation;Government Data Governance;Algorithmic Decision-making
(责任编辑 李忠夏)