一、导言

代孕具有悠久的历史，在各个文明的早期神话和历史中均有对代孕的记述。有文字记载的最早的代孕出自《圣经·创世记》，亚伯拉罕的妻子撒拉无子嗣，撒拉求助侍女夏甲代孕；雷切尔也让侍女比拉与自己的丈夫雅各交配受孕。古巴比伦社会也允许代孕，已婚女性如果不育可以被丈夫合法抛弃，所以部分已婚女性为了维持婚姻会让女仆代孕。值得注意的是，古代代孕子女的生物学母亲和分娩母亲是同一人，而现代代孕关系中出现了生物学母亲、分娩母亲和抚养母亲分离的生育模式。虽然，古代代孕事例与现代代孕案例并不相同，但是，人类对代孕的需求自古就有。现代生命科学技术的进步使得代孕更为普遍，代孕已经成为一个全球性现象。一方面，在新西兰、乌克兰、以色列以及美国加利福利亚州、佛罗里达、弗吉尼亚州等国家或地区，代孕已经合法化。另一方面，即便在禁止代孕的国家，也存在巨大的地下代孕产业，例如，我国媒体就有过对地下“代孕工厂”的报道。

伴随着代孕技术的发展及其在全球范围内的广泛运用，关于代孕伦理风险及合法性的讨论逐步进入人们的视野，成为生命伦理学和生命法学的一项急需解决的难题。学者们对于代孕有着截然不同的看法，有的主张完全禁止代孕，有的主张开放代孕。也有学者在伦理学领域探讨生殖技术与代孕议题，他们多是着眼于构建生命伦理学的规范性原则，并对生殖技术的伦理性质进行判断。关于代孕伦理风险问题的讨论，学者们常常聚焦于女性的尊严问题与社会公正问题，通常从女性的尊严保护角度否定代孕的伦理正当性，也有学者从自由和同意角度支持代孕的正当性。关于代孕法律问题的研究通常聚焦于其合法化和非法化理由，支持合法化的一方通常限于利他的无偿代孕类型之中，认为代孕是行为人行使生育权的应有之义，只要不对他人造成伤害，社会便无权阻止，他们也认为代孕是代理孕母享有身体权的应有之义。支持非法化的一方通常认为代孕违背了某种伦理道德，进而涉及法律上的公序良俗原则，可能导致女性被工具化和商品化问题、代孕子女权益保护问题等不可欲的后果。不过，也有学者反对从生育权的角度解释代孕的合法性，论证代孕生育不是生育权的应有之义，并且代孕生育没有考虑公共善。

以上关于代孕伦理风险及合法化问题的讨论将我们代入伦理分歧和法律分歧的双重分歧之中，前者属于普遍实践论辩，后者则属于法律论辩。有关代孕的伦理及法律问题的分析充满了伦理学立场的对立，似乎缺乏共识，这也导致了面对代孕纠纷难以进行合理的法律规制。同时我们发现，对于代孕进行合理法律规制的基础在于确定面对代孕的伦理学立场，二者必须保持一贯性，伦理理由是法律规制得以成立的深度理由，学者在讨论代孕时必须首先通过伦理理由证成其伦理主张，然后再来处理法律规制问题。这样的思路为本文所接受，不同的是，本文主张代孕引起了伦理风险，破坏了人们共有的某些规范性伦理共识，基于此需要对代孕进行法律规制。本文将从域外晚近代孕事件切入，确定代孕的伦理风险，并有针对性地提出法律规制方法。

二、代孕引发伦理风险

关于代孕的定义多种多样，关于“代孕”一词的通常理解是“女性为婚姻关系之外的人代理怀孕”。在汉语语境中，《现代汉语大辞典》收录了“代生”一词，其是指“女子通过人工授精技术，接受非婚姻关系的男子的精子，或通过医学手段将他人的受精卵放入自己的子宫，代人怀孕、分娩”。代孕关系中通常存在三方主体，包括委托夫妻、代孕子女、代理孕母，委托夫妻即希望通过代孕方式获得子女的夫妻；代孕所生子女为代孕子女；代理孕母即进行代孕行为的代孕者。在基因型代孕中，代理孕母提供卵子，是代孕子女的生物学母亲；在妊娠型代孕中，则存在血缘、孕育和养育三个要素的分离。代孕冲击了生物学母亲、分娩母亲和抚养母亲合一的传统生育模式，使相关伦理关系和法律关系变得更加复杂，引发了诸多伦理争议。在明确代孕及代孕关系之后，我们的分析思路是从现实的代孕事件中提取代孕伦理风险的线索，然后在理论上为代孕伦理风险找到依据，因此在该部分行文中将首先概览域外晚近代孕伦理事件，展示人们关于此类事件的伦理质疑。这些实际发生的代孕事件为我们观察代孕伦理风险提供了鲜活的案例，而概览域外晚近代孕伦理事件的目的在于以此为切入点分析代孕风险。

(一)域外晚近代孕伦理事件

大多数代孕过程进行得比较顺利，但现代代孕历史中也出现了许多引发广泛关注的代孕伦理事件，引发了社会上关于代孕的道德论辩，例如1986年“婴儿M”事件、2008年“婴儿曼吉”事件与2014年“婴儿伽米”事件，从这些标志性伦理事件中我们可以观察代孕的伦理风险，这里将尽可能展示人们在此类代孕事件中可能产生的直接而具体的伦理质疑，从而为其后上升到理论化批判的高度做铺垫，因为直接而具体的道德情感和道德直觉的表达反映着背后的实质伦理主张和伦理理由。

1.“婴儿M”事件

威廉·斯特恩(William Stern)与伊丽莎白·斯特恩(Elizabeth Stern)是一对委托夫妻，伊丽莎白·斯特恩渴望拥有亲生子女，却因患有能够导致胎儿缺陷的疾病而不宜生育。威廉·斯特恩通过纽约不孕症中心与玛丽·贝丝(Mary Beth)、理查德·怀特海(Richard Whitehead)夫妇签订代孕合同，其中规定由贝丝提供卵子与威廉·斯特恩提供的精子结合，通过人工授精使贝丝怀孕，代孕子女出生后必须交给斯特恩夫妇抚养，代理孕母对代孕子女不享有亲权。威廉·斯特恩需支付一万美元，暂时由纽约不孕症中心保管，在代孕子女出生后支付给代理孕母。贝丝最终产下一名女婴梅丽莎(Melissa)，后被称为“婴儿M”，在代孕子女出生后的几天内，贝丝对其产生了深厚的感情，拒绝交给斯特恩夫妇抚养，但最终还是履行了承诺。在将婴儿M交还之后，贝丝陷入了巨大的悲痛之中，对婴儿M思念不已。斯特恩夫妇担心贝丝自杀，于是暂时将婴儿M交给贝丝，贝丝带着孩子逃往佛罗里达州，斯特恩夫妇提起诉讼，双方最终对簿公堂。新泽西高等法院最终认为代孕违反公序良俗而无效，并基于儿童利益最大化原则判决孩子由斯特恩夫妇抚养。

“婴儿M”事件是代孕史上最具标志性的事件，人们对代孕的伦理正当性展开了广泛而激烈的批评。从“婴儿M”事件中我们可以发现，“婴儿M”事件属于基因型代孕，代理孕母实际上就是婴儿M的生物学母亲。在“婴儿M”事件中引发的代孕伦理质疑表现为以下几点：第一，代孕改变了既有的婚姻与生育的关系以及父母子女关系；第二，代孕后，代理孕母的介入令斯特恩夫妇的家庭生活变得混乱；第三，代孕导致代理孕母对婴儿M产生的深厚感情被无端无视；第四，代孕的有偿性使得婴儿M被当作商品交换的客体。

2.“婴儿曼吉”事件

2007年9月，一对日本夫妻在印度寻找代孕服务，日本父亲山田(Yamada)提供精子，匿名捐赠者提供卵子，二者结合形成胚胎植入印度代理孕母体内，代孕合同约定不管委托夫妻是否离婚，日本父亲山田仍需抚养代孕子女，代理孕母在分娩后有义务立刻放弃对代孕子女的亲权。在代理孕母分娩前的一个月，该对日本夫妻离婚，代孕子女出生后取名曼吉(Manji)。由于该对日本夫妻已经离婚，妻子放弃了曼吉的抚养权，父亲山田希望独自抚养曼吉。但不论山田如何努力，其均无法使曼吉获得合法的亲子关系与国籍，曼吉在长达两年时间内都处于无国籍状态。最终，印度政府基于人道主义理由为曼吉办理了身份证明，山田通过办理收养手续收养了曼吉，曼吉最终获得了日本国籍。

“婴儿曼吉”事件属于跨国代孕事件，该事件引人关注的地方在于，代理孕母自愿放弃亲权，委托父亲则积极为代孕子女寻求合法的亲子关系认定与国籍认定，由代孕引发的伦理质疑不再聚焦于代理孕母身上，而是代孕子女权益保护之上。并且与下文将要介绍的“婴儿伽米”事件中，委托夫妻意欲抛弃代孕子女不同，“婴儿曼吉”事件中，委托父亲积极抚养代孕子女。但二者的共同点在于，代孕子女的权益保护十分困难，这也是代孕引发的伦理风险之一，代孕子女必须被抚养，否则便有生命和健康危险，这种抚养关系也必须即刻明确化，否则代孕子女便享受不到合法权益保障，进而无法与非代孕子女处于相同的法律地位。

3.“婴儿伽米”事件

2013年，澳大利亚委托夫妻大卫·法内尔(David Farnell)和温迪·李(Wendy Li)在泰国寻找代孕服务，21岁的泰国女性帕塔蒙·昌布瓦(Pattarmon Chanbua)家庭经济条件拮据，自愿为大卫·法内尔和温迪·李提供代孕服务，其报酬仅为15,000美元。帕塔蒙怀上了双胞胎，在怀孕四个月时进行了医学检查，医生发现其中的男胎患有唐氏综合征。委托夫妻明确表示不接受患有唐氏综合征的代孕子女，并要求代理孕母帕塔蒙堕胎，帕塔蒙信奉佛教拒绝堕胎，最终于2013年12月生下双胞胎，大卫·法内尔和温迪·李夫妇最终带走了健康的女婴，遗弃了患有唐氏综合征的男婴伽米，代理孕母帕塔蒙主动抚养伽米。

2016年澳大利亚法院对“婴儿伽米”案进行了审理。一方面，该案值得关注的地方在于代孕子女如何被委托夫妻带回澳大利亚，不论通过何种法律程序，都需要花费很长时间。在这段时间之内，代孕子女的法律权益处于尚待确认的状态，不利于代孕子女的权益保护。另一方面，“婴儿伽米”事件经网络曝光后引起了巨大的伦理质疑，人们发起了资助伽米的捐款活动。“婴儿伽米”事件是一个典型的跨国代孕事件，与跨国代孕事件相关的伦理质疑主要集中于代孕子女的权益保护问题与对代理孕母的剥削问题。在“婴儿伽米”事件中，这体现在：第一，代理孕母帕塔蒙由于生活所迫并非真正自愿代孕；第二，委托夫妻利用经济优势剥削了代理孕母；第三，代孕子女伽米的国籍、亲子关系与抚养义务等难以得到法律上的确定；第四，代孕子女因为不符合委托夫妻的定制目的而被抛弃有损人的尊严。

(二)代孕的伦理风险及其危害

通过域外晚近代孕伦理事件，我们具体地讨论了人们围绕相关事件就代孕展开的伦理质疑，以上讨论仅仅是我们切入代孕伦理风险的现象，是我们发现代孕伦理风险的线索，但这些质疑还是停留于某种道德情感和道德直觉的立场上，并没有回溯至其背后的真正的伦理理由。尽管道德情感和道德直觉是我们的道德主张得以形成的关键，但有些道德情感和道德直觉并未被正当化，且容易使得人们在进行道德论辩的时候走向主观主义，无法形成共识。所以，我们必须挖掘这些道德情感和道德直觉的深度理由，将支撑这些道德情感和道德直觉背后的原理揭示出来，放入理论框架之中，从而在道德论辩中为我们的道德主张提供证成。要实现这一点，首先需要描述性的方法，即总结人们关于域外晚近代孕伦理事件的实质道德主张，本文采取的标准乃是道德主张背后的伦理理由所从属的不同的伦理学原理，这些伦理学原理揭示了面对代孕的应然伦理要求；然后采用规范性的方法，揭示这些不同的道德主张背后的规范性理由，这些规范性理由分别来自义务论、结果论和美德论。下面将依次总结代孕引发的不同伦理风险，在不同的风险之下讨论证成这一伦理风险的支持性理由，驳斥反对性理由。

1.代孕危害人的尊严

维护人的尊严是至高无上的伦理原则，其内涵丰富，围绕域外晚近代孕伦理事件所展开的道德批评，很多都聚焦于人的尊严。例如：代孕子女是否被当作商品对待？代理孕母是否在代孕关系中真正具有自主性？代孕是否是对女性的剥削？代理孕母与代孕子女之间的深厚情感是否得到了充分尊重？人们的道德直觉和道德情感引导人们得出这样的道德主张，即代理孕母和代孕子女不能被当作工具对待，代理孕母与代孕子女之间的情感关系不能被无端无视，这些道德主张都导向一个共同的价值判断，即人是目的，不是手段，人的尊严不可侵犯，它具有深厚的义务论伦理学传统。如果我们认为代孕危害了人的尊严，则必须明确人的尊严原理的基本内容，从而证成这一道德主张。

探讨人的尊严原则，我们必须追溯这一概念的历史传统，因为，它首先是一个历史的概念。尊严起源于古罗马时期，并在启蒙运动时期得到了深入的阐发并与权利话语发生内在关联，全球化时代的人权话语也是依赖人的尊严的概念。在古罗马，人的尊严主要是指贵族的尊严，贵族具有较高的社会地位，也被认为拥有高尚的品质。中世纪时期，人有尊严是因为人是按照神的形象被创造的，人具有灵魂，使其高于动物。启蒙运动时期，康德对人的尊严的强调引发了现代意义上的尊严概念，尊严被当作人的内在价值，人基于其尊严应当得到尊重。最为经典的关于人格尊严的论述来自康德的《道德形而上学的奠基》：“在目的王国中，一切东西要么有一种价格，要么有一种尊严。有一种价格的东西，某种别的东西可以作为等价物取而代之；与此相反，超越一切价格，从而不容有等价物的东西，则具有一种尊严”。目的王国是所有的理性存在者组成的道德世界，其中理性存在者所遵循的客观法则即道德准则，而尊严是目的王国中不可以被视作价格并没有等价物的东西。一切有价格的可被视作等价物的东西都能充当某种更高价值的手段，同时某一事物之所以具有价格恰恰是因为它预设了一个绝对价值和最高目的，这个绝对价值和最高目的就是每个理性存在者自身。那么，目的王国中每一个理性存在者都是客观目的，每一个理性存在者都不能被仅仅当作是手段，康德这样来表达：“你要如此行动，使得无论是你的人格中的人性，还是其他任何一个人的人格中的人性，你在任何时候都同时当作目的，绝不仅仅当作手段来使用。”这便是“人性公式”。康德之后，黑格尔将人格尊严的原则纳入强制义务的范围，他把强制义务分为两类：一是义务对你自己的要求，即成为一个人格者；二是义务对你和他人关系的要求，即尊敬他人作为人格者。总之，强制义务的内容抽象来说就是：成为一个人格者，并尊敬他人作为人格者。在黑格尔看来，法律上的主体不是人，而是具有人格的人。法权世界不是一个人的世界，而是人和人的世界，所以，你不仅要努力成为一个真正的人，而且需要他人承认你是一个真正的人，只有相互尊敬彼此为人，才能实现相互承认。而法权世界有两个要求和命令：一方面，法律要求你自己成为一个人；另一方面，法律对你和他人关系提出了要求，即尊敬他人成为人。这种法对人格的态度延续至今。现当代语境下的尊严则含义更为多元，许多国家宪法和国际条约将人的尊严当作不证自明的固有价值，尊严概念从最低限度上的保护身体到最高限度上的保护人格都有体现。人的尊严话语具有悠久的历史传统，也是得到普遍认同的关于人们如何看待自身的方式，代孕与人的身体和人格有关，因而必然地和人的尊严发生关联，从人的尊严出发来回答代孕伦理风险也是应有之义。

那么，从人的尊严原理出发得到具体的伦理准则。一方面，任何时候都要同时把人当作目的，而非仅仅是手段，一个行为之所以是道德的就在于该行为充分尊重人的尊严，而非仅仅把自己或他人当作实现某些现实目的的手段，既要尊重他人，又要尊重自己。另一方面，每个人都是理性存在者，都是目的王国中的客观目的，因而每个人都享有尊严。所以，每个人都在道德上是平等的，人的尊严原理能够推导出平等待人的道德要求。总之，人的尊严意味着人与人之间应当平等，不能仅仅把人当作手段。

在明确了尊严的概念及其衍生的具体伦理准则后，我们将运用这一理论去考察代孕行为。首先，从人的尊严的道德要求从发，代孕危害了人的尊严。代孕把人当作手段，而非同时当作目的。孕育生命本来是人的自然机能，但是代孕不再是爱的结合，仅仅体现了对于代理孕母的利用，而非把代理孕母当作目的。“婴儿 M”事件中，代理孕母与代孕子女之间的情感联系最终没有得到足够的尊重，“婴儿伽米”事件中，代理孕母仅仅被当作某种对价。伽米被委托夫妻抛弃也意味着伽米的人的尊严没有得到应有的尊重。除这些标志性事件之外，还有更多的事件表现出了代孕仅仅把代理孕母和代孕子女当作客体和手段，根据实证调查数据，在从事代孕服务的女性群体中，失业女性或依靠社会福利保障的女性占到了42%，受教育水平在高中毕业以下的女性高达73%。她们之中的多数女性是迫于经济压力而从事代孕。泰国和印度都是代孕大国，泰国成为全球重要的代孕基地，一个重要原因就是其代孕价格比较低廉。这些都说明代理孕母及代孕子女都被当做可用价格衡量的等价物，而没有把她们当作目的。在全球代孕中印度代孕服务也尤为常见，许多印度女性往往是因为家庭遇到就业、疾病、教育等困境，能够获得报酬才从事代孕。在实际代孕过程中，印度代理孕母们常常一起生活，她们的房间内没有什么家具，除了能够散步与诉苦之外，她们无事可做。恶劣的生存环境再次凸显了代理孕母仅仅被当作生育工具来对待。也有实证调查结果显示，母子之间在怀孕期间建立起了生物学关系，婴儿与母亲之间的气味交流、视觉和触觉接触促进了母子之间在心理上和生理上的结合，代理孕母与代孕子女之间具有紧密的心理关系和生理关系。怀孕期间，代理孕妇会产生特别的母性情结，这种情感上的深厚联系值得尊重，但是代孕必然导致代理孕母与代孕子女的分离，她们之间的情感联系被无视，没有得到尊重。

其次，代孕助长了对女性的歧视，加剧了不平等。代孕贬低了女性，并没有将女性与男性视作平等的道德主体，人们进行代孕时会把女性进行分类，基因优秀的女性将成为基因母亲，身体健康强壮的女性将成为妊娠母亲，富裕的女性将成为社会母亲。代孕市场目前已经出现了分化现象，代理孕母因年龄、种族、肤色、受教育程度和外貌等方面的不同而具有不同的受欢迎程度，年龄较小、具有较高教育水平的代理孕母更容易受到青睐。对女性进行分类的观念是不平等观念，将女性依据其物理特点和与生育的关联程度贴上不同的标签，承担不同的职能，这摧毁了人的尊严原理所要求的平等待人。代孕也贬低了代孕子女的伦理地位，使得代孕子女成为某种可以定制的商品，一旦该种商品出现某些瑕疵，就是可抛弃的。“婴儿伽米”事件中，委托夫妻因为代孕子女患有唐氏综合征便抛弃了代孕子女，这鲜明地凸显了代孕给代孕子女带来的伦理上的贬低。与之相应的现象是，美国加利福尼亚州建立了“诺贝尔奖奖金获得者精子库”，专门收集诺贝尔奖获得者的精子，并产生了“诺贝尔婴儿”。一些委托夫妻对于代孕子女的特定身体属性具有特定的期望，因而更希望通过代孕技术定制婴儿。可见，代孕不仅影响到人们对代理孕母的分门别类，也涉及对代孕子女的分门别类，建立在自然特征之上对人进行分类在根本上都是对人的不平等对待，都是对人的尊严的贬低。

最后，代理孕母的同意不能用来证明代孕没有危害人的尊严。代孕支持者认为，代孕是代理孕母和委托夫妻相互合意的结果，充分尊重了代理孕母的自主权，这是对本文论点的一种较强的反驳观点。反对观点将人的尊严的规范性内涵落脚于某种更为具体的人权，这种方法具有一定的合理性，并且具有理论上的吸引力，因而我们可以说代孕合同是代理孕母行使某种自主权和主动行使身体权的结果。但是必须注意，自主权行使的环境和目的是否真的符合人的尊严原理的要求，人的尊严原理要求人自己不能把自己当作别的目的的手段，所以，权利的行使也要以维护人的尊严为目的，行使自主权或身体权不意味着与人的尊严原理相符合。例如有人自愿为奴，但这些人把自己当作了手段。没有将自己作为一个人格者去对待，这就是用自由意志去干不自由的事情。从“婴儿伽米”事件中可以看出，代理孕母行使自主权其实是为了经济上的原因，为了获取报酬而把自己当作手段。代理孕母想要通过代孕获得更多经济收益，最终丧失了人身自由和选择的自主性；想要过一种更好的生活，反而丧失了生活本身的伦理意义：人是目的，不是手段。否则一旦人沦为工具，就丧失了主体资格和尊严。此外，根据其他的代孕事件显示，代孕合同比较复杂难懂，代理孕母甚至在不知道代孕合同上写了哪些条款的时候便同意代孕。这表明代孕母亲的自主权本身在实际行使中也非常有限。其实，自主权不仅是一项自由权，更是一种能力要求，其需要客观的积极条件来满足自主权的行使，否则自主权就容易沦为空洞的形式，在各种各样的客观条件限制下为了突破客观条件的限制而被迫实现某种目的，这就使得自主权沦为掩饰实质上不自主的空壳。所以，结合代孕现状，自主权并不能被用来证明代孕没有危害人的尊严。

2.代孕破坏善良风俗

如果说代孕对人的尊严的危害主要围绕代理孕母与代孕子女等个体而展开，代孕对善良风俗的破坏则是围绕和谐的人际关系展开的，它涉及的是人与人之间的伦理关系问题。在这一维度上可以囊括的伦理争议包括：代理孕母自愿代孕的目的是放弃代孕子女，这是否破坏了母亲与孩子的关系？一个代孕子女可能同时拥有生物学母亲、分娩母亲和抚养母亲，这种关系是否可以接受？代孕母亲与委托夫妻原有的家庭之间是什么关系？这种复杂难辨的人伦关系是否正当？善良风俗是一个社会的善良道德的总称，它反映了某一国家或某一社会之中人们的通行道德观念。善良风俗本身就是善的，代孕则导致善良风俗被破坏。

第一，善良风俗是大多数社会奉行的十分重要的行为判断标准。善良风俗为大多数社会所接受，并成为该社会中的行为的判断标准，这一点可以通过大多数国家把善良风俗当作法律规范来体现。在伦理道德与法律的关系上，一般而言，某些伦理道德具有十分重要的地位时才会上升到法律的高度加以确认，而该种伦理道德也成为法律调整的正当性基础。善良风俗起源于罗马法，并且在德国、法国、日本和中国等国家的法律体系中都有着类似的表达。从中可见，善良风俗作为判断行为正当性的标准不仅具有悠久的历史，而且其重要性为许多国家的法律所承认。各国法律之所以承认善良风俗，理由在于善良风俗是一个社会的伦理道德秩序得以维系的关键，不管其具体内涵有何种表达，这种伦理道德秩序都有得到保护的价值，人与人之间的友好往来通过该种伦理道德秩序得以维系。总之，善良风俗是大多数社会所奉行的十分重要的行为判断标准，它背后反映着该社会中值得保护的伦理道德秩序。代孕改变了亲子关系与婚姻家庭关系，代孕的正当性必须接受善良风俗的判断。

第二，善良风俗的具体含义是家庭伦理道德，代孕造成了违反家庭伦理道德的结果。善良风俗的字面含义限定在性道德和家庭道德的范围之中，代孕直接冲击着家庭伦理道德秩序。代孕使得同一代孕子女可能出现三个母亲，即生物学母亲、分娩母亲和抚养母亲，打破了传统的家庭生育模式，使得相关家庭伦理关系更加复杂。这表现在，首先，一个代孕子女有多个父母，在代孕模式下，一个代孕子女最多有总数五个父亲和母亲。婴儿M、曼吉、伽米拥有三个父母，但如果使用捐献的精卵代孕，则所生孩子将拥有五个父母。这样的结果便是，传统的父亲与母亲的角色大大弱化，子女与父母之间的血缘亲情将被肢解。其次，代孕子女的父亲与母亲之间的关系更加混乱，虽然婴儿M、曼吉、伽米事件中并未出现同一家庭亲属之间的代孕情形，但现实中的其他代孕事件便属于后者，母亲替女儿代孕、姐妹之间代孕使得家庭关系更为混乱。1988年，一位罗马女性使用了来自其母亲和继父的受精卵进行代孕，后果便是，代理孕母是代孕子女的姐姐，代孕子女的生物学母亲乃是代孕子女的外祖母，代孕子女的生物学父亲乃是代孕子女的继外祖父。如此混乱的家庭关系是每个社会都难以接受的。最后，代孕冲击了人们关于传统家庭的观念，传统的一夫一妻制家庭和婚姻、生育相结合的模式被瓦解，个人自己便可组建家庭，“婴儿曼吉”事件便表现了这种可能性。代孕也使得生育功能从家庭和婚姻中剥离了出来，对于高收入女性来说，她们可能选择在能够生育的情况下为了避免生育的痛苦而寻求代孕服务，生育将成为一项社会性活动。变成社会性活动便意味着家庭中的情感关系的巨大削减，个人与个人之间的紧密联结被技术所建立起来的关系取代。另外，代孕改变了家庭的概念，家庭是家庭成员由出生、收养、婚姻等具有私人亲密关系的个体组成，在需要的时候，他们之间必须负有接受帮助的权利和尽可能提供各种帮助的义务。传统家庭概念是由血缘亲情维系起来的，代孕将使得家庭概念建立在人造技术之上，但是，建立在技术上的家庭已经突破了人们关于家庭概念的最大共识，它将与普通人类社团无异，这就意味着家庭的消失。

第三，善良风俗的地域性与时代性不能用来证明代孕没有损害善良风俗。通常而言，善良风俗是大多数国家和社会的十分重要的行为判断标准，但是由于各个国家和社会的具体历史文化传统和实践情形的差异，各个国家和社会关于善良风俗的基本内涵是什么存在着不同看法，这一论点具有事实基础，例如，代孕在德国和法国被完全禁止，在英美却被认为可以使用。并且有可能存在这样一种情形，即某一国家和社会现在不接受代孕，但未来可能接受代孕。这种论点着眼于善良风俗的易变性和特殊性，但是忽略了善良风俗所应当具有的普遍内涵，即家庭伦理道德秩序。笔者认为，代孕一方面将复杂化家庭伦理关系，冲击着代孕子女与父母之间的关系以及传统的婚姻家庭观念与制度；另一方面将弱化家庭伦理关系中的血缘情感，继而在根本上取消家庭。遵守善良风俗的要求在于善良风俗具有积极的社会价值以及给社会带来的婚姻家庭秩序，如果我们认为善良风俗包括家庭伦理道德秩序这一普遍内涵，那么代孕与家庭伦理道德秩序无法共存。也许某些国家和社会中承认了代孕，但是在这些国家和社会之中，相当于承认了一种不同于家庭关系的由代孕技术建立起来的新型人类社会关系。

3.代孕不符合美德

以上我们讨论了代孕对人的尊严和善良风俗的巨大危害，代孕危害人的尊严是在义务论的意义上展开的，主要着眼于代理孕母，危害善良风俗则带有后果论的意味，主要着眼于家庭伦理关系。代孕还有一大危害，即不利于弱者的保护，因而不符合美德的要求，这一向度在美德伦理学的延长线上展开，主要着眼于代孕子女。这里可以囊括的关于代孕伦理争议包括：代孕尤其是跨国代孕，使得代孕子女的权益无法受到应有的保护，“婴儿曼吉”事件便是例证。如果代理孕母与委托夫妻之间关于代孕子女的归属问题产生矛盾，代孕子女的监护面临巨大风险，“婴儿伽米”事件便是这种风险的体现。此外，运用代孕所生子女与非技术手段所生子女之间的差别问题也属于这一议题。在一系列消极条件的制约下，代孕子女本身属于弱者，保护弱者乃是一种美德要求，是每个有德性的人的自我要求。

在“婴儿M”事件中，法院在裁决代孕子女的抚养权问题时，采用了“儿童利益最大化”原则，这一原则反映了人们的普遍道德直觉，即孩子作为无法单独生存的弱者，必须得到最有利的保护，如果其应得的权益处于不确定状态，那么他将难以生存。而保护弱者构成了人的美德，美德要求我们据之行动。正是因为保护弱者是一项普遍的德性要求，儿童利益最大化原则也成为一项国际法上的义务，《儿童权利公约》第3条第1款确立了儿童最佳利益原则，防止儿童成为无国籍者和无父母者。如果说“婴儿M”事件中，代孕行为尚发生于同一司法管辖区之中，因而保护代孕子女的利益，或者说“儿童利益最大化”原则，还能发挥作用。但是在国际代孕中，儿童利益最大化原则发挥作用往往要经历复杂的手续，国际诉讼对每个人而言都是漫长而艰难的，“婴儿曼吉”事件中，曼吉获得国籍花费了长达两年时间，期间曼吉的国籍和父母一直处于不确定状态，这违背了保护弱者的美德要求。

认为代孕符合美德的人可能认为，一旦解决了法律实践问题，代孕便符合美德，因为法律上已经确立了儿童利益最大化原则。这种论点没有看到四个方面的问题：第一，法律实践问题十分复杂，国际法律秩序的建立和完美运转是一个事实问题，该主张必须在这一事实得以明确确立时成立。第二，即便该事实得以确立，代孕技术的运用不符合美德也没有被驳倒，因为现实情况中可能发生“婴儿伽米”事件，代孕子女因患病而被委托夫妻抛弃，但被委托夫妻抚养才符合伽米的利益最大化。代孕下的委托夫妻与代理孕母之间的关系是脆弱的，不再是传统意义上基于爱情的婚姻关系，所以，代孕关系永远蕴含着委托夫妻与代理孕母之间产生矛盾的极大可能性。承认这种可能性便意味着保护代孕子女的应有权益的困难。第三，代孕不符合美德的论据不仅建立在代孕子女有可能无法得到利益最大化的对待上，还建立在代孕子女是被选择的基础上。代孕使得委托夫妻对代孕子女的某些特征具有更大期望，并基于该种期望挑选精子、卵子和代理孕母，但是实际孕育过程是一个自然过程，并不受委托夫妻的意愿控制，委托夫妻的意愿与真实的代孕子女状态之间便具有潜在的对立关系，这种对立关系并不符合保护弱者的美德要求。如果代孕子女的状态符合期望，委托夫妻对代孕子女的抚养与保护也并不是真正的出于美德而行动。第四，代孕子女在医学上有可能遭受代孕技术的健康伤害和歧视。有实证研究表明，代孕子女比自然生育的子女面临更大的健康问题，包括围产期问题、先天畸形和泌尿生殖系统问题，代孕子女具有比自然生育子女更高的死亡率、体重偏低以及早产的可能性。由于代孕技术深陷伦理与法律纠葛之中，代孕子女在出生后也会意识到自己与他人不同，容易受到社会歧视。

三、代孕伦理风险的法律规制

通过域外晚近代孕伦理事件所折射的伦理难题，分析背后的伦理道德理由，我们发现，代孕不具有伦理正当性，代孕损害人的尊严、损害善良风俗、不符合保护弱者的美德要求，代孕相当于把代理孕母和代孕子女当作手段，人为制造代孕子女这一弱势群体，并且冲击了家庭伦理道德秩序。这些深层的道德理由把我们引向这样一种道德主张上去，即代孕具有巨大的伦理风险和社会危害，不应当被运用到现实生活当中。同时，代孕引发了大量的法律纠纷，甚至导致了司法裁判上的难题，这种困境既体现在国内代孕司法纠纷中，同时存在于跨国代孕案件中。面对代孕全球泛滥的现状，各国的法律规制策略却不尽相同，有的国家采取了完全禁止的态度，有的国家有限开放，有的国家则完全开放。由于伦理理由是客观普遍的，代孕始终无法得到伦理道德层面的深度证成，这仅仅就道德层面而言，但这不妨碍各国对代孕采取不同的规制策略。于是，在代孕的法律规制层面就显现出了某种任意性。本文主张对于代孕伦理风险要进行法律规制，采取完全禁止的立场，伦理理由应当成为立法理由，并对如何在法律层面上规制代孕提供策略。

(一)通过法律规制代孕的伦理风险

代孕伦理风险及其引发的法律困境是对代孕进行法律规制的重要原因。如果说代孕伦理风险也需要进行某种伦理意义上的规制，那么伦理意义上的规制只能依赖于人们非强制性的道德评价，这些非强制性的道德评价之所以是正当的，原因就在于规定针对代孕的应然伦理要求的伦理学原理。在我们指出代孕的伦理风险的同时，就进行了道德评价以及援引了背后的伦理学原理，所以，伦理风险与伦理规制及其规制原理具有同构性。当伦理规制失效或效果有限时，就需要法律的评价。但是对代孕伦理风险进行某种法律意义上的规制时，此种同构性便不存在了。而且法律具有强制性，如果对代孕进行法律规制就必须首先论证法律规制的正当性，其正当性来自立法的权威和背后的伦理理由。在这个意义上我们可以认为，代孕伦理风险及代孕的伦理学原理是对代孕进行法律规制必需的理由之一，又由于代孕伦理风险与代孕的伦理学原理是同构的，代孕伦理风险便是我们讨论法律规制的必经之路。从现实出发，当法律不足以应对日渐复杂繁多的代孕案件时，我们说代孕引发了法律困境，需要对现行法律进行调整以应对代孕案件带来的挑战。

代孕引发的伦理风险本身会导致社会危害，而道德观念和伦理规制无法有效约束代孕行为，并消除其产生的危害。在伦理范畴上评价代孕行为，代孕主要导致三种伦理风险，即损害人的尊严、损害善良风俗、不符合保护弱者的美德要求。基于此，我们判断代孕不具有伦理正当性。而代孕对社会伦理的冲击会导致道德溃败，最终危及社会秩序。例如，在大量的代孕事件中，委托代理人利用经济优势，将代理孕母作为生育工具，有伤人之尊严，蔑视人之基本人格；在代孕过程中，人为制造代孕子女这一弱势群体，甚至故意弃养有生理缺陷的代孕子女，而且在跨国代孕案件中，代孕子女的法律身份问题依然是影响其正常生活的巨大障碍；同时，代孕关系从根本上危及婚姻制度和家庭伦理秩序，甚至可能从根本上取消家庭的存在。如上伦理风险会加剧社会矛盾，导致社会生活和秩序的混乱。尤其是经济鸿沟和变相剥削直接弱化了人格尊严，人格上的不平等进而导致社会分化的加剧，激化社会矛盾。加之当下社会价值观趋向多元化，使得人们对代孕的态度也难以形成共识。在无法形成道德共识的基础上，伦理法则或道德评价就很难对代孕行为产生约束力。正如黑格尔对道德主观性的批评：“就是通过恶的最后这种最为高深莫测的形式，倒恶为善，倒善为恶，意识把自己作为这种权力，从而自以为是绝对的，这是道德立场上的主观性的最高悬崖。表象可以再进一步，把恶意颠倒为善的假象。它虽然也不能改变其恶的本性，但可赋予恶以似乎是善的假象。”正因为道德抉择是人的内心活动，所以外界无法窥探也无法干预。也就是说，一部分以此营利的人或有代孕需求的人即便在内心认为代孕行为本身并不具有正当性，其仍然有可能会为自己的行为寻找“正当理由”，以作粉饰。黑格尔认为这就是伪善，倒恶为善，倒善为恶。因此，具有主观性的道德观念需要诉诸具有客观性和强制性的法予以规制，以正视听。所以，亟须明确法律对代孕行为的立场，对代孕行为予以规制，以稳固社会秩序，重塑道德风尚。

更现实的原因是，代孕导致的伦理风险在实践中引发了大量的法律纠纷和司法难题。例如文中所述的“婴儿M”案、“婴儿曼吉”案、“婴儿伽米”案。在我国亦有大量复杂的代孕案件，如周某某诉史某某其他婚姻家庭案、罗荣某、谢某某诉陈某监护权纠纷案、成都西囡妇科医院有限公司、吴昌宝返还原物纠纷等等。诸多案件涉及合同、物权、抚养权等方方面面的法律纠纷，诸多矛盾混杂在一起。而司法救济是权利救济的最后一道屏障，司法不得拒绝裁判，不断涌现的代孕相关案件已经成为当今司法实践无法回避的新课题。法律是公平正义的底线，如果在法律实践中无法对代孕案件做出公正的处理，会进一步影响社会公众，司法公信，继而导致社会价值观崩塌。我国法律虽然对代孕采取禁止态度，但相关法律规范存在矛盾之处。首先，我国宪法和法律对代孕行为的性质并无明文规定，《民法典》作为公民生活的基本行为准则，并未明确对代孕行为性质的判定，仅在第1009条规定：“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”但代孕是否有违伦理、损害公共利益并无定论。在行政规范性文件层面，《中国反对拐卖人口行动计划(2021—2030年)》规定：“严禁以他人名义入院就医和分娩。严厉打击代孕等违法行为。”但很难说“行动计划”冠名的行政文件具有足够的规范力度。同时，我国法律对代孕的行政处罚力度极为轻微，例如，卫生部2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第22条规定，开展人类辅助生殖技术的医疗机构实施代孕技术的，“由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。我国刑法中并未直接对代孕行为设定相应的罪名，仅能通过将代孕认定为医疗行为，进而将非医疗机构实施的代孕行为认定为非法行医，但对代孕上下游产业以及跨国代孕行为尚无更优的处理办法。并且，在司法实践中的做法不尽相同。在这种情况下，亟须法律明确对代孕行为的立场，给出对代孕行为具体的法律意见，并从整个法律体系出发对代孕行为予以规制。

(二)规制代孕应当采取完全禁止的立场

法律应当禁止代孕，最根本的理由在于代孕不符合伦理要求，而代孕对伦理道德的冲击最终会冲击社会秩序，例如，代孕危害家庭道德秩序，甚至可能从根本上取消家庭的存在，代孕危害代理孕母的尊严和代孕子女的权益，这些都对法律尊重和保障人权构成了挑战。法律应当反映道德要求，尤其是当某一行为严重违反道德要求之时，此时伦理理由就成为立法理由，在道德与法律的关系上，“道德在逻辑上先于法律，没有法律可以有道德，但没有道德就不会有法律”。法律必须体现道德的要求，“法律不仅是社会控制的工具，而且是对理性道德的表达”。但也有另一种观点认为，既然某种行为是社会的普遍行为，立法就不应当对此类行为加以规制，否则就会造成普遍违法状态，法律的规范效果也无法发挥。这种观点反映在代孕的立法规制上，就是认为代孕行为既然存在便有其合理性基础，立法不宜过分偏离现实行为的逻辑，否则法律根本无法调整现实行为。或许该种观点的持有者会相信代孕的确在伦理道德层面上无法证成，但不妨碍他们认为立法无须调整这一现象，这种观点是一种没有道德支撑的代孕支持论者的立场，代孕支持论者又可以分为强代孕支持论者和弱代孕支持论者，除此之外，还存在严格限制代孕的观点，这种观点十分接近禁止代孕的观点，但又存在不同。其中，强代孕支持论者支持一切形式的代孕，弱代孕支持论者支持有限形式的代孕。二者的共同之处都在于承认代孕的某种程度的合理性，这种合理性奠基于具体的现实状况，例如老龄化、不孕等个别群体的差异性或者同样从某种伦理学原理中抽取反对本文论证的具体主张。代孕支持论者所提出的支持性理由是多种多样的，严格限制代孕的观点也对本文的论证形成了一定冲击，在此将尽可能展示这些观点的论据并一一进行反驳。

首先，代孕支持论者一方面将法律与道德相分离，另一方面认为代孕有其现实理由支撑，代孕虽然冲击了伦理道德，但是代孕为某些现实需求者(例如不孕不育患者)提供了良方。法律不能简单禁止代孕，简单禁止代孕无法从根本上解决代孕需求，反而滋生更多的代孕违法事件。法律对于代孕应当及时应对，而非完全禁止。法律应当全面认识代孕，区分不同类型的代孕采取不同的态度。总之，在代孕支持论者那里，有条件地开放代孕是其基本共识，即代孕原则上应当被允许，即使某些特定形式的代孕(如有偿代孕)应当被禁止。但是随着法学理论的进步，单单把目光聚焦于道德或法律一元上的理论已经逐渐式微，取而代之的是把法律与道德当作对立统一的关系，法律在更多时候充当了实现道德价值的手段，法律在保持本身固有科学性和规律性的同时，融入价值因素，道德要求作为法律的目的与法律融为一体。如果某种行为无法在道德上得到充分的理由支持，其在法律中将难以为继。

另外，代孕支持论者用以支持其主张的具体论据也经不起推敲，因而无法成立。第一，援引生育权与身体权论据不成立，有学者认为代孕生育关乎人们的基本人权，所以立法禁止代孕相当于剥夺人权。并且，代理孕母代孕是其行使身体权的自由。既然生育权和身体权是人的权利，那么一方面不应当阻止人们行使权利，另一方面应当积极创造条件方便人们行使权利。但是权利之为权利必须具有正当性，行使生育权要具有生育能力，不孕不育患者无法行使生育权是由其先天缺陷造成的，以代孕为需求的生育权不具有正当性。对于身体权的行使，前文已经指出，许多代理孕母在行使身体权时并非真正自主。第二，援引社会公正论据不成立，有学者认为代孕使得代孕关系中的各方得其应得，并且国家在立法时要考虑到不孕不育者的先天缺陷，禁止代孕对特殊群体不公。但是，该种观点没有认识到代孕对代理孕母造成的实质不公正，代孕会损害代理孕母的身体，并且代理孕母与代孕子女的分离也是对二者的不公。这说明公正不能充当决定性论据。第三，援引现实需求的论据不成立，有学者认为，中国传统文化重视生育，代孕具有实际而强烈的社会需求。但是社会需求不是影响立法的唯一因素，只有当代孕成为社会的主流需求时才有立法考虑的可能性。第四，援引比较法论据不成立，有学者观察到西方某些国家采取了有条件开放的立场，因而认为有条件开放代孕值得借鉴。但是比较法的研究难以得出规范性的结论，不同国家的制度不能简单援引，而且从比较法上来看，采取有限开放的国家也不是多数。泰国和印度甚至对代孕从开放立场转向了禁止立场。可见，代孕支持论者所援引的论据均无法成立。

最后要处理的就是与本文观点极为接近的严格限制代孕的立场，例如笔者曾经从权利正当性的角度论证，在满足不得违反人伦道德、不得有损健康、不得违背真实意愿和不得违反法律法规等四个禁止性条件的情况下，只有特定亲属血缘关系的人之间为了克服客观生育障碍的无偿代孕，才有可能被合法化。在如此严格的限制下，现实中能够符合条件的案例微乎其微，即便如此，仍然有以下几种隐患：第一，即使在特定亲属血缘关系之间，仍然存在“变相剥削”的可能性，迫于经济压力的一方很可能通过成为代理孕母，获得亲属的某种经济支持，通过暗箱操作将无偿代孕变成有偿代孕；第二，如此操作也会导致亲情变质，家庭伦理关系进一步被收入差距和代孕行为瓦解，更加给代孕子女成长的家庭环境带来隐患；第三，即便是满足以上条件的无偿代孕，依然存在代孕子女抚养权纠纷，甚至落空的风险。例如，代理孕母因对代孕子女的不舍与委托亲属之间发生法律纠纷。或者，因代孕子女存在先天缺陷，各方均拒绝抚养，导致代孕子女没有生存保障，即便法律强制某一方抚养有缺陷的代孕子女，代孕子女也很难获得正常家庭的爱意。因此，纵然是严格限制代孕的立场依旧无法克服以上伦理困境。

综上所述，我们有充分的理由认为，在代孕伦理风险的法律规制上，应当采取完全禁止的立场。采取完全禁止立场的国家立法典型为德国、法国和中国，德国不仅禁止商业代孕行为，也禁止非营利性代孕行为，德国禁止代孕的理论基础在于人的尊严原理。人的尊严是德国基本法的规定，是人的基本权利与国家机关的义务。自治与自主权是德国基本法上人的尊严的核心内涵，自主权即自己决定权，禁止他决和他律，女性对于自己的身体拥有自主权，代孕破坏了女性的身体自主权。法国禁止代孕的理由除人的尊严原理之外，还包括了天主教会的影响，法国的禁止性立法综合了保守派天主教教义。我国禁止一切形式的代孕技术，2001年《人类辅助生殖技术管理办法》规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》规定“医务人员不得实施代孕技术”。我国禁止代孕的原因在于保护后代，但其实际原因并非局限于此。

在立法上采取完全禁止代孕的立场，一定程度上意味着不顾现实生活中的代孕需求，为此，应当通过非法律措施来回应代孕需求，例如对于不孕不育症患者，鼓励其通过收养制度收养孩子，完善收养制度，或者通过子宫移植技术，解决不孕不育症患者的生理缺陷。另外，还应当鼓励社会尊重女性尊严，提倡保护弱者的美德，树立正确的生命观念。

(三)规制代孕伦理风险的具体法律策略

法律应当反映伦理道德要求，服务社会的发展，对于代孕应当在法律上采取完全禁止的立场。为了落实这一立场，应当采取以下策略：

1.确立禁止代孕的法律原则

法律应当明确表达禁止所有形式代孕的立场，扩大禁止代孕的力度和广度。禁止代孕不仅仅限于禁止某一特定对象实施代孕技术，还要禁止所有人参与代孕关系，所有自然人、法人和组织均不得以任何形式从事与代孕相关的活动，包括从事与代孕相关的医疗活动、中介活动、广告宣传活动等等。在这一禁止性原则之下，应当明确任何自然人、法人和组织参与代孕关系，成为代理孕母、委托夫妻或中介服务商等，均应当承担相应的法律责任。对于国际代孕也应当采取禁止性态度，一旦本国公民参与国际代孕之中，也要承担相应的法律责任。在发现代孕违法现象时应当执法从严，违法必究，提高违法成本，在全社会确立禁止代孕的行为准则。如果法律上无法确立禁止代孕的原则，就可能会为各种代孕行为大开方便之门，确立禁止代孕的法律原则一定程度上是为了回应立法上代孕禁止力度不足的问题，正是因为立法禁止力度不足，代孕现象屡禁不止。另外，法律是一个层级体系，各级法律规范之间具有不同的效力等级，越靠近宪法，法律效力层级越高，越具有至上性。应当根据我国《宪法》第38条保障公民人格尊严的精神，在我国既有的法律规范中调整相关事项，例如在《民法典》中明确禁止代孕行为，或者重新修订《中华人民共和国人口与计划生育法》《中华人民共和国执业医师法》《医疗机构管理条例》《人类辅助生殖技术管理办法》等法律法规，在其中明确禁止代孕及其相关行为。同时，保障各层级法律法规，乃至行政规范性文件之间形成统一标准。

2.对违法代孕行为加大惩罚力度

各个法律之间并不是相互独立的，而是处于一个体系之中，对于代孕伦理风险的法律规制需要站在法律体系的视角上看待问题。不同的法律部门在禁止代孕时不仅不能出现抵牾之处，还应当相互结合，多头共治。并且，法律规范的完整形式包括了法律条件和法律后果，对于违法代孕行为必须规定违法后果，为此就需要私法和公法上关于惩罚的规定。在私法中，主要是关于代孕合同的合法性议题，要明确规定代孕合同的违法性质，并且对代孕子女的抚养问题作出明确规定，以便在禁止代孕的同时，设计完善的制度保证代孕子女的权益，防止引发新的社会问题，例如，相关规定可以如此制定：任何形式的代孕合同均无效，代理孕母应当依法承担对代孕子女的抚养义务，委托夫妻中的父亲依法承担对孩子的抚养义务。委托夫妻与代理孕母发生侵权纠纷而起诉至法院者，委托夫妻的亲权不优先于代理孕母的亲权。在公法上，各个国家的刑法应当为禁止代孕提供支持，尽管刑法有其缺陷，但刑法在保卫社会重要价值方面还是发挥着关键作用。所以，在禁止代孕上，刑法在满足刑法学自身的原理的前提下可以介入代孕议题，将组织代孕、提供代孕商业活动、实施代孕手术、为了代孕买卖精子卵子、参与代孕、参与国际代孕等行为纳入刑法的调整范围，以刑法的威慑力为后盾加大禁止代孕的力度。在行政管理上，要加强对代孕技术的管控，代孕的进行必然依赖代孕技术，从技术上切断代孕服务的可能，是禁止代孕的有效手段。应当制定与辅助生殖技术有关的法律法规，规范辅助生殖技术运用于代孕，严厉处罚违法代孕的运用。行政机关在管理辅助生殖技术的同时也要加强医务人员的职业道德教育，限制其参与代孕技术的实施，对违法实施代孕技术的医务人员，应吊销其医师执业资格。

3.贯彻儿童利益最大化原则

在国际法中，儿童利益最大化原则的具体内涵要通过各国国内法规定的儿童的基本权利与相关国际条约中规定的儿童的基本权利来确定，也包括国际习惯法和国际惯例所认可的儿童基本权利。贯彻儿童利益最大化原则主要是针对国际法律规范而言的，在一国之内发生违法代孕事件，尚可根据该国国籍法和亲属法等确定代孕子女的国籍与亲子关系，从而贯彻儿童利益最大化原则，保护弱者。在国际代孕中，最为常见的法律冲突发生在国际代孕亲子法律关系的认定上，国际社会需要协调国际代孕亲子法律认定问题，对于国际代孕行为也需要国际社会共同监管。值得注意的是，海牙组织早在2010年就开始关注国际代孕问题，在国际代孕中，经常发生的问题是，代孕子女出生后不能离开出生地所在国家，因为委托父母所在国家不允许代孕。这种情况下，就可能导致代孕子女成为无国籍儿童。“婴儿曼吉”案便是体现，代孕子女从出生到前往委托父母所在国，往往需要耗费很长时间，这就使得儿童利益难以获得最大化保护。在确定该国际代孕亲子关系认定的管辖权时，以保护儿童利益最大化为依据，这也符合《儿童权利公约》的要求。

四、结语

代孕规模在全球范围内不断扩大，代孕伦理事件也由此进入人们的视野之中，从“婴儿M”事件到“婴儿曼吉”事件，再到“婴儿伽米”事件，人们对代孕提出各种各样的伦理质疑，相关问题既涉及代理孕母、代孕子女，也涉及家庭伦理道德议题。人们关于代孕伦理事件的伦理质疑反映了人们的道德情感和道德直觉，但仅仅停留于此尚无法为道德主张提供证成，为此需要步入这些道德主张背后的伦理理由之中。在这里，我们发现，代孕危害了人的尊严，危害了善良风俗，不符合美德要求，代孕危害人的尊严是从义务论角度出发，着眼于代理孕母这一主体；代孕危害善良风俗则站在后果论的延长线上，聚焦于家庭伦理道德秩序；代孕危害美德则基于美德伦理学，关注保护代孕子女这一弱者的美德要求。伦理理由最终是我们采取立法态度的深度理由，法律应当规制代孕伦理风险，采取完全禁止的立场，代孕支持论者认为法律可以不顾道德理由从而不对代孕行为加以规制的看法是错误的，代孕支持论者支持代孕所提出的具体论据也最终无法成立。在证成完全禁止代孕的法律立场之后，可采取一些具体法律策略，例如确立禁止代孕的法律原则，扩大禁止代孕的力度和广度，对违法代孕行为加大惩罚力度，私法与公法交相为用，并在国际法中贯彻儿童利益最大化原则。不过需要指出的是，在代孕伦理风险及其法律规制这一议题上，本文的任务在于明确代孕的伦理风险，并基于此证立规制代孕的法律立场，而更多更细致的具体立法策略则留给立法学加以探讨。

（李亭慧，北京师范大学法学院讲师、法学博士。）

【本文为“中央高校基本科研业务费专项资金资助”(项目号：2022NTSS06)项目阶段性成果。】

Abstract：Surrogacy has become a global phenomenon. Recent unethical incidents of surrogacy abroad reflect the ethical risks of surrogacy. Surrogacy mainly causes three ethical risks：firstly，it endangers the human dignity of the surrogate mother and child；secondly，it endangers good customs in terms of the family's ethical and moral order；thirdly，it is not in line with virtues in terms of protecting the disadvantaged children in surrogacy.The existence of ethical risks in surrogacy requires a completely prohibitive stance at the legal regulatory level. The reasons given by surrogacy supporters for denying the ethical risks are not convincing. Their recognition of the rationality of surrogacy is also not tenable. With the legal stance of complete prohibition，specific legal strategies include clarifying the legal principle of prohibiting surrogacy，increasing penalties for surrogacy，and implementing the principle of maximizing the interests of the children.

Keywords：Surrogacy；Ethical Risks；Human Dignity；Good Customs；Virtues；Legal Regulation

(责任编辑 孟 涛)