[摘要] “工商业与人权”已成为国际法领域的新兴议题。传统的国际人权条约模式不能充分满足工商业与人权的治理需求，因而产生国际法直接介入私人关系的现实需要。通过概念分析与条约类型比较，可以提炼出“私国际法”的新概念，其属于国际法的范畴，法律渊源为条约，而不是主权国家立法机关制定的“国际私法”，尽管两者的英文表述都可使用“private international law”。拟议中的工商业与人权条约并非真正意义上的人权条约，而属于私国际法规制模式，其突破实证主义国际法观念的束缚，以国际立法方式直接介入企业与个人关系，与传统的国际人权条约相互配合，丰富了工商业与人权治理体系。在私国际法模式下，工商业与人权的核心概念是企业的人权审慎义务及与之配套的程序机制和司法互助安排。我国不宜高估拟议中工商业与人权条约对我国的冲击与挑战，而应以更加积极的姿态参与条约谈判进程。私国际法模式的兴起形成了尽快界定条约在我国的法律地位及可司法适用性问题的迫切需求，以填补《中华人民共和国民法典》未沿用《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条所产生的法律适用的不确定性漏洞。

[关键词] 工商业与人权；跨国公司；私国际法；非国家行为体

一、问题的提出

在国际法语境下，跨国公司、工商业等相关概念从未缺席。国际经济法诞生的原动力主要是保护自由贸易和促进跨国投资的现实需求，然而，工商业在促进经济繁荣的同时，也时常带来社会负面问题，企业（特别是大型跨国公司）损害人权的例子屡见不鲜。作为回应，企业社会责任运动蓬勃开展并影响至今。由于企业社会责任先天存在规范性和强制力不足的特征，法学家和法律职业人转而寻求更具约束力的话语体系。人权因其内在正当性和外在约束力，顺理成章成为替代企业社会责任的首选 。以联合国人权理事会发布的《工商企业与人权：实施联合国“保护、尊重和补救”框架指导原则》为标志，“工商业与人权”成为法学领域新兴的话语体系，这是一种批判性的话语，旨在弥补一国现有法律秩序对权利保障不足以及现代法人制度可能引发的公司逃避责任的问题，以持续推动法律进步。该话语体系与既有的“贸易与人权”“投资与人权”话语体系既有联系也有区别，联系在于它们都对商业外部影响进行纠正，区别在于后两者只是贸易自由化或投资自由化的例外安排，尚未触及工商业的核心责任，而“工商业与人权”则是真正意义上约束工商业的话语体系。“工商业与人权”议题具有天然的跨学科特征，涉及国际法、宪法、民法、劳动法、环境法等诸多学科知识体系。就国际法而言，该议题并非传统国际法问题，主要是在探讨国际人权条约项下国家义务时涉及东道国或母国的人权义务，原因是传统国际法理论主要关注与国家间交往直接相关的问题。然而，随着国际法与国内法的相互影响与渗透，“工商业与人权”议题逐渐进入国际立法视野。特别是2014年以来，联合国人权理事会根据厄瓜多尔等国的提议，启动“工商业与人权”国际条约谈判与起草进程，目前起草工作组已经起草5个版本的条约草案（0版本和4版修订稿）。国际立法进程的启动意味着“工商业与人权”成为国际法领域不可回避的议题。采取何种立法模式回应工商业与人权问题成为国际法学界不得不面对的基础理论命题。在最初启动起草工作组时，我国是投赞成票的国家，而德国、法国等发达国家投了反对票。但在后来的谈判进程中，我国代表团对条约草案的诸多条款提出质疑，对于是否加入条约表现为迟疑。有趣的是，反而是之前投反对票的德国、法国率先在国内开展立法，要求企业对供应链侵犯人权的行为承担审慎或尽职调查义务。这不禁引出一系列问题：既然已有诸多人权条约，为什么还要制定新的国际条约；拟议中的条约究竟是何种性质的条约，其是传统的国际人权条约吗；它与人权条约的关系是什么？

二、传统国际人权条约模式在规制工商业人权损害问题上的不足

国际人权条约是一类极为特殊的国际法，就程序事项和保障机制而言，大体上属于“国际的”，但其设定的实体权利义务标准在本质上属于国内法问题。简而言之，国际人权法将国内管辖事项置于国际监督之下。该模式关注国家的人权义务，在此模式中，私人妨碍权利的问题最终转化为国家的人权义务。本文将揭示传统国际人权条约规制工商业人权损害的机理及其不足。

（一） 国家人权义务三分法回应私人侵权问题

国际人权条约本应规定国家对他国尊重人权的期待问题，但受宪法基本权利理论和人本主义影响，国际人权法“反射出”个人对国家的权利要求。国际人权法理论与宪法基本权利理论呈现高度的相似性，它们都认为国家是人权的义务主体，只有国家有可能侵犯人权，企业不可能也没有能力侵犯人权。但是，传统人权理论并未忽视私主体对人权的影响。在国际人权法领域，尊重、保护和履行的义务（obligations to respect, to protect and to fulfill）逐渐成为广为接受的国家义务分类方法，分别对应国家自身不主动干涉人权的享有、国家保护人权不被非国家行为体侵犯、国家提供资源促进人权的充分实现 。这一分类方法得到学界和多个人权条约机构的反复援引 ，其中，保护义务与“工商业与人权”的关系最为密切，其要求国家保护人权不被包括企业在内的私主体侵犯。

经济、社会及文化权利委员会在《关于国家在工商活动中履行〈经济、社会及文化权利国际公约〉规定的义务的第24号一般性意见（2017年）》（以下简称《第24号一般性意见》）中重申了尊重、保护和履行三个层面的国家义务，并重点论述了与“工商业与人权”议题联系最为密切的保护的义务。“保护的义务是指缔约国必须有效防止工商活动中对经济、社会及文化权利的侵犯。这要求缔约国采取立法措施、行政措施、教育措施和其他适当措施，有效防止工商活动中对《经济、社会及文化权利国际公约》权利的侵犯，确保为公司侵权行为的受害人提供有效补救。” 除了保护的义务，经济、社会及文化权利委员会还认为，国家在工商业领域存在尊重和履行的义务，缔约国如果在没有充分理由的情况下将工商实体的利益置于《经济、社会及文化权利国际公约》规定的权利之上，或推行不利于这些权利的政策，便违反了尊重经济、社会及文化权利的义务；履行的义务要求政府指导工商实体努力落实《经济、社会及文化权利国际公约》权利 。

（二） 保护的义务存在定性难的问题

尊重、保护和履行的义务分类方法虽然将企业纳入人权法的视野，但并未彻底解决国家规制工商业的难题。第一，它引发新的概念问题。在逻辑上，保护的义务与尊重、履行的义务并非同一层面的概念，其所依据的分类标准不同。严格来说，保护的义务属于广义的履行的义务，因为其需要国家提供制度性或程序性资源。事实上，尽管多数人权条约机构采用三分法的国家义务分类方法，联合国人权事务委员会对这种分类方法仍存疑虑，并未正式采用其表述，而是沿用《公民权利和政治权利国际公约》使用的“尊重并确保”二分法。联合国人权事务委员会在极个别一般性评论中也曾使用过保护的义务的表述，但它将保护的义务归入条约用语“尊重并确保”的范畴。采用三分法的人权条约机构时常陷入概念困境，最初它们将国家要求企业尊重、保护和促进人权的义务笼统地归入保护的义务，这似乎更符合保护义务设立的初衷，即应对第三人介入问题。而在《第24号一般性意见》中，经济、社会及文化权利委员会认为，国家要求企业克制（企业的消极义务）的义务属于保护的义务；国家要求企业积极作为（如果有这种义务的话，如要求药品企业研发治疗“穷人病”的药物）的义务则属于履行的义务。之所以将后者归入履行义务，似乎是考虑到在现有的社会发展阶段期待企业采取积极行动促进人权并不现实，因而将对应的国家义务归入更为高阶的履行义务的范畴。然而，从概念严密性的角度来看，这与设置保护义务的初衷存在一定矛盾：既然同为国家对企业的要求，为何一个归入保护的义务，另一个则归入履行的义务？第二，保护的义务难以定性。区分概念的目的是识别义务的性质。目前，学界能够达成的共识是，履行的义务受制于国家可得资源，其可以逐步实现；尊重的义务需要立即实现。人权义务三分法并未解决如何界定保护义务的性质问题。保护的义务是逐步实现，还是需要立即实现？它能否产生个人要求国家提供保护的请求权，抑或仅仅是国家的政策目标？上述问题不仅存在于国际人权法领域，也同样存在于宪法基本权利领域。目前，我国宪法学界普遍接受基本权利双重性质的观念，认为基本权利具有主观权利和客观价值秩序的功能。主流观点认为，基本权利国家保护义务是基于客观价值秩序的产物，不产生主观权利 。然而，有学者对此提出不同看法，认为主流观点忽视了一些国家存在将保护义务主观化的司法实践，提出基于主观权利的国家保护义务论证路径以化解客观价值论国家保护义务的困境。该理论方案颇具启示性，但即使将其运用到工商业与人权问题上，仍需解决如何将国家政策目标（类似于宪法学所指的客观价值秩序）意义上的保护义务上升为请求权（类似于宪法学所指的主观权利）意义上的保护义务。

（三） 保护的义务存在内容不明晰的问题

保护的义务实质上是一种中间义务，其以国家为纽带，将人权与私主体联系起来。从这个角度来看，保护的义务就像中介机构，在权利人和责任人之间建立桥梁。然而，保护的义务并未回答一个终极问题：企业何以违反人权？如果不能解决这一根本问题，又如何要求国家保护人权免受企业侵犯以及如何判断国家是否保护了人权不被侵犯？一些国家采取了较高的保护措施。例如，法国在2017年通过《公司警惕责任法》并纳入《法国商法典》（在其中增加两条），要求大型公司（即注册于法国的公司自身以及通过其在法国境内的子公司拥有5000名以上雇员；或者注册于法国的公司自身以及通过其全球范围内的子公司拥有10000名以上雇员）采取审慎措施，监管其直接或间接控制的企业以及供应链等商业伙伴，防范后者损害人权；如果前述公司未能采取审慎措施而导致人权损害，则需承担侵权责任 。荷兰政府亦宣布将启动公司审慎义务立法程序，以督促企业在全球供应链中尊重人权。荷兰海牙地区法院在一起针对荷兰皇家壳牌石油公司的公益诉讼中判决，壳牌石油公司整体（包括其消费端产生的温室气体排放）必须在2030年前减排45%，其裁判依据主要包括人权、气候变化相关国际条约、荷兰民法注意义务。然而，更多国家尚未对企业提出如此高的要求。保护义务的概念并未解决国家义务程度的问题。

国际人权法理论与实践曾试图借助源自国家责任规则的审慎义务（due diligence）概念来解决保护义务的判断标准问题。例如，联合国妇女地位委员会指出：“国家可因未采取审慎行动阻止权利侵害或调查或惩罚针对妇女的暴力行为而承担责任。” 然而，何为审慎行动？人们无法脱离具体情势而在真空中判断国家的行为是否“审慎”。一些区域性人权司法或准司法机构试图在个案中解释审慎义务。在“韦拉斯·罗德里格斯诉洪都拉斯案”中，美洲人权法院认为，国家对于私人侵权行为如果未能采取审慎的预防和回应措施，就构成对人权的违反，其有责性不在于私人行为本身，而在于国家未能采取审慎行动。美洲人权法院继续指出，即使在该案中无法证明韦拉斯·罗德里格斯的失踪是洪都拉斯官方人员所为，该国国家机构拒绝提供救济的消极行为足以构成对审慎义务的违反。很多学者将该案视为通过司法方法实现保护义务的典型例证，但笔者认为，不宜高估该判例法理对于私主体损害人权的借鉴价值。从该案判决书可以看出，法官内心已经认定该案受害人的失踪是政府行为所致（该国存在系统性的强迫失踪现象），只是由于缺乏直接证据而采取的无奈之举，强调即使政府自身没有实施绑架等行为，至少其怠于施救的行为构成了对人权的侵犯。可见，该案法官阐述保护义务的主要目的是解决难以证明国家是加害人的问题。该案也引发另一个疑问，即保护义务的内容是否因防止人权免受私主体侵害和救济公权力损害（如有初步证据表明加害是政府行为所致）而有所不同。

在“社会和经济权利行动中心和经济、社会权利中心诉尼日利亚案”中，非洲人权和人民权利委员会直接回应了企业损害人权的问题，认为尼日利亚政府未能采取人们对政府期待最低限度的行动以阻止石油公司损害人们的福祉，因而认定尼日利亚构成对《非洲人权与民族权宪章》的违反。该案件是目前国际人权机制中为数不多的认定国家因未能阻止企业侵权而需承担人权责任的准司法案件。前述审慎义务方案在一定程度上缓解了判断国家是否履行保护义务的难题，但它实际上将问题转移给人权司法或准司法机关，高度依赖司法机构的自由裁量权。

除了上述零星的实践，通过国际人权司法或准司法机制实施国家保护义务的实际效果并不理想。第一，国际性人权条约的申诉机制整体较弱，主要通过个人来文这种准司法机制为权利受害者提供救济。相较于人权法院而言，人权条约机构在个人来文程序所作决定的约束力较弱，主要依赖后续的政治压力督促缔约国执行。另外，作为一种争端解决机制，个人来文程序启动的前提是国家接受此种程序。目前，仅有26个国家接受经济、社会及文化权利委员会的个人来文程序。虽然接受联合国人权事务委员会个人来文程序的国家相对较多，但该委员会监督的是《公民权利和政治权利国际公约》，该公约所载权利受工商业影响的几率明显小于经济、社会和文化权利。第二，区域性人权司法机制的发展水平不均衡。亚洲缺乏像欧洲和美洲那样的区域性人权司法系统。欧洲人权法院被普遍认为是一种强有力的司法机制，但其主要处理公民权利和政治权利，无法监督经济、社会和文化权利。后者由欧洲社会权利委员会监督，该委员会依据《欧洲社会宪章》而设立，但仅有13个国家接受它的集体申诉制度，该机制仅允许特定的社会组织代表民众提出申诉，而且其不受理具体的权利救济申请，只是抽象审查国家立法或相关制度是否违反经济、社会和文化权利。虽然美洲和非洲人权体系有望处理国家保护人权免受工商业影响的问题，但相关案例并不多见。

三、私国际法模式的回归

（一） 国际法介入私人关系的正当性

如前所述，传统国际人权条约模式无法充分满足工商业与人权的治理需求，这催生国际法直接介入“个人—工商企业”这对私人关系的现实需求。然而，国际法是否具备介入私人关系（特别是纯内国私人关系）的正当性？

在实证主义国际法观念的影响下，国际法一度被认为应当只调整国家间交往关系，而不包括私人关系。“international law”曾等同于“public international law”。在一些国家，“private international law”在另一层含义上被使用，用来指代“国际私法”这个法律部门或法学学科，大体相当于英美法系的“conflict of laws”（冲突法），即调整跨国民商事关系的法律规范或法律部门 。在相当长的时间内，制定国际私法规则被认为是国内法的任务，这种影响持续至今，以至于当人们在谈论国际私法时首先想到的往往是各国立法机关制定的冲突法（conflict of laws）。在我国，冲突规范主要存在于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》之中。

20世纪以来（特别是第二次世界大战结束后），实证主义国际法观念受到冲击。相应地，将国际私法排除在国际法之外的观念遭到越来越多的批评。实证主义将国家主权视为“黑箱”，将私人关系完全置于“黑箱”之中，从而形成了封闭的规制环境，其弊端是忽视了全球治理背景下国际社会介入私人关系的现实需求。国际社会虽然尚无形式意义上的中央权威，但逐渐涌现出观念意义上的公共利益，就像存在一个联邦政府。既然在一个联邦国家内部有运用区际私法（对联邦国家而言，国际私法与区际私法并无本质不同）调整跨州（联邦成员间）民商事交往的需求，那么在国际社会同样有国际私法的需求。此外，日益频繁的国际经贸往来在客观上产生通过国际立法协调法律冲突、促进各国民商事法律趋同化的现实需求。在上述因素的共同作用下，20世纪后半叶出现了相当数量的调整私人关系的国际条约，如《联合国国际货物销售合同公约》、海商法领域的海牙规则、维斯比规则、汉堡规则以及民航领域的华沙公约和瓜达拉哈拉公约等统一实体法条约，还有海牙国际私法会议协调制定的一系列统一冲突法和国际民商事司法协助条约等。除了国际条约外，某些国际组织基于章程授权制定的二级立法也在调整私人交易关系，如国际海底管理局制定的深海矿产勘探规章和拟议中的开发规章中有大量规范承包合同和承包者民事责任的私法规则。

目前，通行于我国学界的“国际公法”“国际私法”“国际经济法”主要是学科概念，用于描述法学的三级学科，但这三个概念在理解国际立法现象时容易引发诸多误解。第一，三个概念并非基于同一分类方法的并列概念，国际经济法中的规范有的属于国际法规范，有的属于国际私法规范，甚至还有国内法规范。第二，三个概念忽视了国际社会介入纯内国私人关系的立法需求。为了与人们习以为常的国际私法相区分，本文将直接调整私人关系的国际立法称为“私国际法”，作为与调整国家间关系的狭义国际法相对的概念，它们的上位概念为“国际法”。本文所称的私国际法是国际法的范畴，其法律渊源为条约，并不是主权国家立法机关制定的“国际私法”，尽管两者的英文表述都是“private international law”。

上述广义的“国际法”在一定程度上是向“万民法”概念的回归。这样的分类还有一个好处：当前学界使用的“国际私法”概念界定的调整对象仅包括跨国民商事关系，不包括纯内国民商事关系，也排除了在国际立法中协调各国运用行政或刑事手段调整私人关系的情况。“私国际法”则更能形象地描述以国际立法方式调整纯内国私人关系的现象，例如，海商法领域的海牙规则、维斯比规则、汉堡规则适用于纯内国海商关系。事实上，产生“私国际法”的动力之一就是各国民商事法律的趋同化需求，因而“私国际法”调整纯内国民商事关系也就顺理成章。这与部分学者主张的国际条约适用于国内无涉外因素的民事关系的观点具有相似原理。在相互关系上，私国际法与传统国际私法存在交叉，当代国际私法学科认为它的法律渊源既包括国内法的冲突规范，也包括国际条约中的冲突规范和统一实体法，后者属于私国际法的范畴，但国际私法不调整私国际法可能调整的纯内国民商事关系，也回避了行政和刑事手段，而私国际法则不包括国内法渊源。

（二） 国际法规制企业人权损害的必要性

国际法规制企业人权损害的必要性体现为以下三点：人权已经成为国际社会共同关切事项；工商业具备“侵犯”人权的能力，因而需要外部干预；国际法在纠正工商业人权损害方面具有优势。对于第一点，国际法院在巴塞罗那牵引公司案作了经典阐述，故本文不再赘述。对于后两点，可从有关公司人权义务的理论构想中获得启示。为了弥补国家人权义务模式的不足，有学者提出公司应当承担人权义务的理论观点。公司人权义务的理论设想回答了公司为何能够侵犯人权以及为何需要外部干预的问题。早期论者将公司人权义务的正当性建立在以下逻辑基础之上：公司拥有的经济权力可以像国家公权力一样损害人权，而且这类损害往往得不到国家法治的有效纠正。史蒂芬·拉特纳（Steven R. Ratner）描述了公司对个人施加“权力”而国家公权力未能纠正前述权力有害影响的三种情形：第一，很多欠发达国家为了吸引投资，没有兴趣监管公司行为，这些国家往往也没有足够的资源去监管；第二，国家利用企业的资源、产品或服务，实施侵犯人权的行为；第三，随着企业国际化程度的加深，公司摆脱政府控制的可能性增大，如果东道国政府不能够有效约束公司行为，母国也可能基于有关侵害行为发生在域外而选择放松监管甚至拒绝监管的策略。在这三种情形中，公司承担人权义务具有很强的正当性。

然而，上述三种情形并不具备一般性，而是商业领域的两类特殊现象，尽管它们经常存在。其中，第二种情形实质上是企业促进、帮助甚至煽动国家侵犯人权，可与国家构成“共同侵权”；第一种和第三种情形则是在跨国投资语境下存在的政府规制措施的“逐底竞争”，使得跨国公司利用监管漏洞获得事实上的权力优势。于是，随即产生一个疑问：公司人权义务是否具有普遍性，还是仅仅依托于特殊语境？值得注意的是，拉特纳虽然描述了上述三种情形，但他在论述公司人权义务时并没有局限于这三种情形，而是试图提出一般意义上的公司人权义务的概念。

晚近论者更强调公司与个人之间的实力差距，将公司人权义务的正当性建立在“权力差距”的基础上，而弱化对权力差距能否得到国家法治纠正的考量，其效果是不断推动公司人权义务由特殊概念变成一般概念。随着社会治理结构和经济格局的变迁，某些非国家行为体也可能拥有巨大的“权力”，它们具备了促进或侵犯人权的能力。于是，在人权理论中出现这样一种观念：国家虽是人权法的直接义务主体，但人权责任主体呈现多元化趋势，扮演规制者角色（如社会团体）或处于优势地位（如大型企业）的私人主体，基于其能力、角色以及是否承担公共任务等理据，均须在某些领域或某种程度上承担人权责任 。在此意义上，企业的组织形式、规模大小、是否从事跨国经营等情况并非公司人权责任存在与否的判断标准，而主要是判断责任程度的考量因素。

在澄清公司人权义务正当性的基础上，仍需回答一个重要问题：公司人权义务何时触发。从国际人权法理论与实践来看，国家人权义务的触发门槛是“管辖”，即国家应确保在其管辖下的人享有人权。对于消极义务而言，一般认为，国家在企图通过自身的积极作为损害人权时，已将个人置于其管辖下，换言之，国家随时随地负有消极不侵害的义务。对于积极义务而言，则需考察国家与个人之间是否事先存在基于领土、控制、身份联系、行使政府权威等情形而产生的管辖。虽然公司与个人之间不存在国家与个人之间那种管辖关系，但仍可参考判断国家人权义务门槛的思路来分析公司人权义务的门槛问题。对于消极义务而言，公司应随时随地避免自身行为损害人权的享有。对于积极义务而言，则取决于公司与个人之间的联系程度。史蒂芬·拉特纳描绘了公司与相对人之间的“同心圆”关系，公司居于中间，雇员、雇员家属、当地社区居民、全国居民依次向外，从内向外，联系程度依次减弱，公司的责任程度也依次降低，在某一点上公司的人权义务可能消失。这一思路极具合理性，例如，公司可被期待为雇员行使宗教信仰自由（如在必要时设置清真食堂）、选举权（如给予必要的带薪假进行投票）、结社自由（如在不影响工作的情况下开展党支部活动）等权利提供必要的条件和便利，然而，很难想象公司需要给全国居民提供同样的便利。不过，同心圆的排列顺序并非一成不变，需要根据具体情况进行调整。例如，对航空公司而言，保障乘客生命权的责任并不低于保障员工生命权的责任。

在建立企业与个人之间的联系之后，还需回答企业可能“侵犯”何种人权的问题。从人权条约和各国宪法文本所界定的权利内容来看，大多数经济、社会和文化权利都有可能被企业直接影响；而另一些权利（如选举权、免受非法逮捕的权利等）就其内容而言则与国家存在天然的联系，这些权利主要是公民权利和政治权利。一般而言，很难想象企业可以像警察一样“逮捕”某人或剥夺个人的选举机会。尽管如此，企业仍可能通过与国家共同侵权（如收买国家司法机关，非法逮捕拒绝拆迁的个人）或未提供合理便利（如不给员工行使投票权提供必要的时间和便利）的方式影响公民权利和政治权利的享有。因此，企业可能“侵犯”所有种类的人权，即使某些权利在字面含义上与国家公权力存在天然的关联。

作为一种理论构想，公司人权义务的发展前景如何？能否成为实然法？在国内法领域，划分公私法的观念在很大程度上阻碍公司人权义务成为实然法。在此观念下，权利主体（个人）和义务主体（公司）都是私法主体，而学者们试图构建的“人权义务”在传统认知中被视为公法义务，这就很容易出现“有权利而无救济”的尴尬场景。换句话说，即便承认公司人权义务可以在实体法意义上约束私人之间的关系（即人权的水平效力），其实施仍需借助私法救济机制。例如，存在宪法法院的国家通常只允许个人起诉国家，而不允许个人发起针对其他私人违宪行为（侵犯基本权利）的宪法诉讼。即使人为创造私人间的“宪法诉讼”程序，其实质效力又与民事诉讼有何不同，在这个意义上，公司人权义务最终又转化为公司的私法义务。正因前述原因，公司人权义务容易被贴上自相矛盾、不伦不类的标签。

在尚未接受公私法划分的国家，公司人权义务所面临的阻碍似乎要小很多。德里克·勒费尔德（Deryck Beyleveld）和肖恩·帕廷森（Shaun Pattinson）认为，英国人权的水平效力在理论上可以创设独立的诉因（cause of action），进而在国内法院实现人权的水平实施。尽管如此，在司法实践中法官还是更愿借助民法已有的诉因来实现人权的水平效力（也就是说，人权水平效力最终转化为民事责任） 。可见，无论是大陆法系还是英美法系，公司人权义务都难以成为具有独立救济机制的真正意义上的人权义务。

国际法领域尚未形成泾渭分明的公私法之分。人们通常所说的“国际公法”主要是指国家（作为国内公法主体）之间相互协调的规则，从公私法划分的角度来看，严格来说属于“私法”，即国家之间的合同法或侵权法，而非真正意义的公法。事实上，国际人权条约最初是国家之间相互承诺的“合同义务”，即创设国家对他国善待人权的合理期待。只不过由于人权被赋予神圣性［两大人权条约作准文本所用文件名称为“盟约”（covenant）］，经由学理阐述和国家嗣后实践，人权条约具有“垂直效力”的观念深入人心，即人权条约赋予个人对国家的请求权。严格来说，个人对国家的请求权不过是国家间义务的反射利益，并非国内法意义上的公法权利。由于国际法本身并无公私法之分，通过其来实现公司人权义务，并不会出现因公私错位而导致的内在矛盾，只需突破国际法调整国家间关系的观念束缚即可。如前所述，私国际法正是一种突破。因此，相较于国内法而言，国际法更有利于实现公司人权义务的理论设想。有学者指出，在人权条约机构监督实践中已经存在事实上的人权水平效力现象。《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》共同第5条也为人权水平效力提供规范依据，即“本公约中任何部分不得解释为隐示任何国家、团体或个人有权利从事任何旨在破坏本公约所承认的任何权利或自由或对它们加以较本公约所规定的范围更广的限制的活动或行为”。可见，出于维护人权这个国际社会共同关切事项，由国际立法介入“个人—工商企业”私人关系既有正当性，也有必要性。

（三） 运用私国际法规制企业人权损害的可行性

在“工商业与人权”议题上，传统国际人权条约关注的是作为“中介”或“中间环节”的国家人权义务，而非企业如何对待个人的终极问题。在此路径下，个人与企业的矛盾转化为个人与国家的矛盾，但由于狭义的保护义务存在定性难、内容不明晰的问题，难以敦促国家及时采取行动。通过制定私国际法条约（以国际法渊源的形式直接规范企业与个人之间的关系），可以凝聚共识，为工商业提供更为清晰的指引，帮助受害者维权。

私国际法路径具有一系列优势。第一，私国际法条约直接介入企业与个人关系，是对国家人权义务的转化，直接输出“终端产品”，相较国家人权义务模式更具针对性。第二，当前各国对于采取何种规制措施仍有分歧，各国民商事法律也存在诸多差异，私国际法路径可以尽可能形成统一标准，促进各国法律趋同化，或者在尊重法律多元的前提下协调各国的法律冲突。第三，私国际法条约可以温和且有效地设定公司人权义务，不至于破坏现有法律概念体系。

然而，私国际法路径可能存在一些弊端。私国际法条约实质上设定了私人间的权利义务关系，但作为一项国际条约，在逻辑上仍存在国家的履约义务并有赖于国家的落实。从已有实践来看，国家违反私国际法条约的法律后果及其应受谴责的程度似乎小于其对狭义国际法的违反。以《联合国国际货物销售合同公约》为例，不仅条约本身未对国家不履行条约义务的后果作出明确规定，在实践中也很少听闻某国因违反条约而受到严肃谴责，甚至很少见到在国际层面对某国司法机关错误适用条约的批评。尽管国际社会没有明确划分不同规则的重要程度（强行法除外），但暗含某些规则明显比另一些规则更重要的观念，如国家因违反《联合国国际货物销售合同公约》应受的谴责远远低于其违反人权条约应受的谴责。从这个角度而言，采用私国际法模式处理工商业与人权问题可能会降低议题的重要性及其受重视程度。当然，这些弊端并非不能疏解。拟议中的工商业与人权国际条约可以通过明确设定国家责任、设置履约机制或国家间争端解决机制的方式化解这些弊端。

此外，降低国家违约时应受谴责的程度不一定都是劣势，其好处是减少国家的抵触情绪，吸引更多国家加入条约。虽然很少有国家公开反对“工商业与人权”话语体系本身的正当性，但由于各国法律传统存在差异以及对跨国公司母国的责任、国家对国有企业的责任等问题存在不同认知，不少国家对于制定国际条约存在怀疑甚至抵触的态度。例如，在2014年联合国人权理事会对拟定工商业与人权国际条约的决议进行表决时，不少国家投了反对票或弃权票，最终该决议以20票赞成、14票反对、13票弃权的不明显优势而获得通过，许多发达国家投了反对票，包括美国、德国、法国、日本、英国等。当然，并不是这些国家必然反对负责任的投资行为，而是对有约束力的国际条约持怀疑态度。事实上，在2014年之后，曾经投反对票的法国率先采取行动，制定了《公司警惕责任法》，足见其约束工商业的意图。如果在制定国际条约时，能够适当降低对国家的严苛要求，为国家留有适足的政策空间，可能吸引更多的国家加入条约。更为重要的是，私国际法条约的制定并不意味着摒弃传统的国际人权法机制，前者是对后者的有益补充。理想的状态是传统的国家人权义务与私国际法项下企业义务相互配合，以人权条约作为制定私国际法的动力，以私国际法作为细化和实现人权条约的方式，共同实现工商业与人权的规制目标。

四、拟议中工商业与人权国际条约的属性

厘清工商业与人权的不同规制模式后，可具体分析拟议中的条约草案采取何种模式及其特征和属性，以揭示正在进行中的国际立法的本质。

（一） 条约不是传统的人权条约

虽然拟议中的工商业与人权条约涉及人权概念，但其并非真正意义上的人权条约。第一，条约既没有创设新的人权，也没有增设国家义务。条约文字虽然提及国家尊重、保护和实现人权的义务，但只是对既有人权条约义务的重申与澄清。第二，草案第3条是关于条约范围的规定，该条规定，本公约涵盖所有约束缔约国的人权和基本自由。从该条及其上下文来看，缔约国确保工商业尊重人权的范围仍取决于该国原本接受的人权条约或其宪法中的人权条款，加入工商业与人权条约本身并未对国家施加任何新的人权义务。第三，如果国家因加入拟议中的条约而承担任何义务的话，也只是营造良好的法治环境、消除跨国公司侵权受害者面临的诉讼障碍、善意进行国际合作等义务，严格来说，此类义务属于国际司法合作义务，而非真正的人权义务。

（二） 条约是设定企业义务及配套机制的私国际法

整体来看，拟议中的工商业与人权条约大体上属于私国际法条约。与《联合国国际货物销售合同公约》直接采用买方或卖方权利义务的表述方式不同，条约草案核心部分大多采用“缔约国得……”的表述形式。尽管如此，草案实质上是直接为企业与个人之间的关系立法，而非设定国家间的互惠义务。例如，2023年版草案第8条规定国家应确保其国内法为损害人权的工商业活动规定全面、充分的法律义务，并用6段篇幅给出了法律义务设定的具体指引，包括共谋、帮助、教唆人权损害的法律义务。该条表面上是设定缔约国义务，但实质上是对企业与个人之间的关系作出规范，国家只是条约的最终执行者，而且草案规定国家可根据其国内法律原则自主设定相应的法律义务。事实上，任何条约都有赖于国家的履行，《联合国国际货物销售合同公约》虽然没有明文规定国家义务，但已经隐含国家在国内司法实践中适用条约的义务。私国际法与狭义国际法的主要区别在于后者直接调整国家间的权利义务关系，而前者除了保留国家对其他缔约国善意履约本身的期待，并不涉及国家间权利义务关系。在此意义上，一国未履行工商业与人权条约，通常并不直接损害其他缔约国的利益，仅在非常例外的情形下（主要涉及国际司法协助的第12条）可能存在直接受害国，例如，被请求国未按条约要求提供司法协助，此时请求国可能以受害国身份援引被请求国的国家责任。2021年版草案曾规定，缔约国应当承认与执行其他缔约国法院根据本条约行使管辖权所作的判决。2023年版草案则取消了前述硬性义务，它规定，国家加入工商业与人权条约本身并不直接承担承认与执行他国司法文书的义务，国家实质性的司法协助义务仍取决于当事国之间已有的司法互助协议。

从条约起草工作组最初的讨论也可以看出，起草工作的目标主要是解决当时《工商企业与人权：实施联合国“保护、尊重和补救”框架指导原则》未能有效解决的权利救济问题，因此条约起草工作组拟起草一部以救济受害者为导向的务实条约，而非制定像《公民权利和政治权利国际公约》那样的国际人权条约。在条约起草前，国家人权义务（尤其是母国是否具有域外人权义务）的基础问题已经得到人权理论与监督实践的澄清，因此，当前条约的主要任务是将人权条约中国家义务转化为具体的法律制度。在此目标导向下，条约的主要内容包括个人与企业间的实体权利义务标准、管辖权分配、法律适用、司法协助与合作问题。这样的条约非常像国际私法条约，只不过其比传统的国际私法范围更广。第一，其不仅约束跨国公司，也调整纯内国企业。在起草之初，条约起草工作组成员对于条约的调整范围曾有不同看法。0版本草案将调整范围限定在跨国公司，但从第1版修订稿开始，调整范围扩大到包括跨国公司在内的所有企业。目前来看，工商业与人权议题包含所有企业甚至是商个人的观念已经成为共识。如前所述，人权是国际社会共同关切事项这个基本理念已构成国际立法介入纯内国私人关系的正当基础。因此，跨国公司和纯内国经营企业都受企业人权审慎义务的约束，只不过对跨国公司侵权而言，可能涉及准据法的选择问题。第二，其不仅包括民商事国际司法协助，也包括刑事司法协助内容。如前文所述，私国际法路径既可以为纯内国关系立法，也不排斥行政或刑事手段。

从国际私法学的视角来看，条约草案既有对国际私法理论的守成，也有突破。当代国际私法理论在很大程度上是在平衡冲突正义与实质正义的关系过程中发展起来的。在过去一段时间内，受美国冲突法革命的影响，传统冲突规范一度被认为缺乏实质正义，因而备受质疑。然而，当前国际社会的法治现状意味着难以全面构建实质性公正标准，冲突正义因其内在的平等和自由价值，仍有很强的时代意义。事实上，冲突正义与实质正义并非不可调和的矛盾，两者皆有其存在的价值，理应协调发展、相互配合。工商业与人权条约立法进程在处理企业人权审慎义务的问题上兼顾了冲突正义与实质正义。一方面，条约草案第8条描述了对审慎义务的基本要求：既要包括企业对自身行为的法律义务，又要包括企业对防范子公司、供应链等商业伙伴侵犯人权的法律义务。这一点体现了对实质正义的考量，以促成各国对企业人权审慎义务观念的普遍接受。其中，企业对子公司、供应链的责任看似较具颠覆性，但与传统民法原理并不冲突。即使在不揭开公司面纱的情况下，根据我国侵权法理论，也能推导得出企业基于“过错”而对其未能制止子公司或供应链侵权承担一定责任的结论。另一方面，考虑到各国公司法、侵权法等法律制度存在较大差异，在短时间内难以弥合，对于企业跨境经营引发的法律责任问题，条约草案并没有采用统一实体法的方法，而是采用冲突规范方法，体现了对冲突正义的考量。条约草案设计的冲突规范与传统侵权冲突规范并无本质不同，它规定，程序问题应适用法院地法律，实体问题根据受害人的选择，可以适用侵权行为（或结果）地法律或实施侵权行为（作为或不作为）的自然人或法人的住所地法律。可见，条约草案将实体问题法律适用的选择权交给受害者，既体现了法律选择的灵活性，又维护了弱者利益。

条约立法进程对现有国际私法理论的挑战主要表现为扩张侵权案件管辖权、限制甚至禁止不方便法院原则的适用，目的是为跨国公司侵权受害者提供广泛的救济途径。传统国际私法理论认为，法院地国对跨国民商事案件管辖权的正当性建立在案件与法院地有实质联系基础之上。对于侵权案件而言，各国普遍认同的联系要素为侵权行为地、被告住所地等物理因素的联系。然而，传统管辖权过于狭窄，不利于跨国公司侵权受害者获得有效救济。在此背景下，立法进程以维护受害者的获得救济权为导向，设置了较为宽松的管辖权原则。值得一提的是2021年版草案，分别规定了常规管辖权和两类特殊的管辖权（即关联管辖权和必要管辖权）。常规管辖权授予符合以下情形之一的国家：人权损害发生地、导致人权损害的侵权行为（作为或不作为）地、实施侵权行为的自然人或法人住所地、受害人的住所地或受害人的国籍国。应当说，总体上仍属于传统的物理联系因素，并未偏离太远。两类特殊的管辖权则显著扩张了侵权案件的管辖范围。

2021年版草案第9.4条规定了关联管辖原则，即如果一个诉求与另一个基于被告住所地可建立管辖权的诉求存在联系，则法院地国可以管辖前一个诉求，哪怕前一个诉求中的被告并非后者的被告。在跨国公司侵犯人权的案件中，直接侵权行为往往是由设在东道国的子公司所为，根据传统的管辖原则，受害人只能在东道国起诉子公司（基于侵权行为地或被告住所地）或在母国起诉母公司（基于被告住所地）。对于前者而言，由于东道国赔偿标准低或子公司资产规模所限等限制，受害人往往无法获得足够赔偿。对于后者而言，由于被告往往提出侵权行为并非被告所为的抗辩而使受害者难以维权。随着实体法层面企业审慎义务（包括防范子公司、供应链等商业伙伴侵犯人权的注意义务）的确立，关联管辖原则可以为工商业与人权侵权案件受害人提供更多救济途径。受害者可在东道国起诉住所地在母国的母公司（关联于在东道国基于被告住所地原则对子公司的诉求），或者在母国起诉住所地在东道国的子公司（关联于在母国基于被告住所地原则对母公司的诉求）。从2021年版草案第9.4条文本内容来看，关联管辖原则甚至不要求被关联的诉求被实际起诉，换句话说，被关联的诉求只起到管道作用，帮助根据传统管辖原则无管辖权的法院地国确立管辖权。2023年修订了《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）在第276条增加一种兜底的管辖情形，即“涉外民事纠纷与中华人民共和国存在其他适当联系的，可以由人民法院管辖”，该条规定为适用关联管辖原则提供了解释的基础与空间。

2021年版草案第9.5条规定了必要管辖原则，即如果受害者无法在其他国家获得有效的司法救济，那么与法院地国存在如下联系的受害者可以到法院地国进行起诉：原告出现在法院地国领土；被告在法院地国有财产；被告在法院地国有实质活动。该条虽然提到了与法院地国的联系，但这种联系并非案件实体事项本身与法院地的联系，而仅仅是维权时存在的偶然联系，如原告在想要起诉时出现在法院地国领土即可。这实际上是确立了民事普遍管辖权，尽管在条约草案起草过程中很多国家对普遍管辖权表示怀疑甚至反对，但该原则并非完全没有正当性，体现了维护弱势群体获得救济权的国际私法发展趋势。事实上，2000年中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》就已经设定了必要管辖原则：“中华人民共和国法院对原告提起的诉讼，在其明显没有其他的法院可以提供司法救济时，可以行使管辖权。” 可见，必要管辖已在我国进行了广泛讨论，必要管辖原则并非全新的管辖原则。不过，遗憾的是，在2023年修订《民事诉讼法》时，并未增加必要管辖原则。

关联管辖原则和必要管辖原则在条约立法进程中的争议较大，引起部分谈判者的担忧，2023年版草案干脆删除了这两项管辖原则。新版草案设计的管辖权条款、法律适用条款、司法合作条款多为传统的国际私法规则，未有太多实质性创新。总体而言，2023年版草案较为保守，对跨国公司侵权受害者的保障力度弱于2021年版草案。与关联管辖原则和必要管辖原则所追求的目标相同，限制不方便法院原则的适用也体现了对获得救济权的维护。在这方面，2021年版草案更为激进，它要求缔约国法院在具有常规管辖权的情况下不得适用不方便法院原则拒绝管辖。2023年版草案则有所缓和，它并未禁止适用不方便法院原则，只是要求缔约国法院在适用不方便法院原则时应尊重受害人的人权。《民事诉讼法》最初并未规定不方便法院原则。受外国司法实践的影响，不方便法院原则一度成为国际私法学科的热点话题，先得到司法解释的承认，后在2023年修订《民事诉讼法》时正式成为法律制度。然而，“工商业与人权”议题恰恰暴露出该原则存在阻碍弱势受害者获得救济的弊端。因此，在工商业与人权领域应避免滥用该原则，以免影响受害者获得救济。

（三） 条约实施和争端解决机制化解私国际法的内在不足

如前所述，私国际法路径存在国家缺乏履约压力的内在不足，但这一弊端可通过加强国家间争端解决机制的方式予以破解。工商业与人权国际立法进程吸取了《联合国国际货物销售合同公约》的教训，增设了履约机制和争端解决机制，以敦促缔约国推动工商企业尊重人权。条约草案第15条设计了由独立专家组成的委员会审议缔约国提交的履约报告的机制，该机制显然是受到人权条约机构履约机制的启发。但不同的是，该委员会并无人权条约机构那样的个人来文和国家间来文的对抗程序，也没有个人投诉企业的机制。设立委员会的主要目的是加强信息交流，分享各国监管工商业的良好实践，以柔性方式推动缔约国更好地落实条约。此外，条约草案还设计了争端解决条款，规定缔约国可在加入条约或其后任何时间，声明接受国际法院或仲裁作为条约解释或适用的争端解决机构。但该争端解决机制并非强制性的，取决于国家的接受度。

五、展   望

20世纪下半叶的国际法律秩序旨在推动资本的自由流动、促进投资便利化，而21世纪则转变为促进负责任的投资，在资本和人权之间寻求平衡，社会条件和治理观念的变迁成为制度变革的动力。一方面，国际法治需要突破实证主义国际法观念的束缚，重拾“万民法”的遗产，更好地回应国际社会介入私人关系的治理需求。另一方面，国际法与国内法需要深度合作，共同促进工商业与人权的有效治理。私国际法条约无疑是务实解决工商业与人权问题的政策工具和治理路径，其既满足上述治理需求，又化解“公法—私法”“国家—非国家”认知体系中的概念困境。私国际法路径可弥补传统人权条约路径的不足，但前者并非取代后者，两者相互配合，共同促进工商业与人权话语体系的繁荣发展。联合国人权理事会主导的工商业与人权条约谈判进程大体采用了私国际法的路径，它直接为企业与个人之间关系立法，设置最低限度的企业人权审慎义务，同时通过冲突规范、管辖权条款协调各国法律冲突，既调整纯内国问题，也调整涉外民商事关系。此外，条约草案通过强化国际合作、设置履约机制和国家间争端解决机制的方式，克服了私国际法路径自身的不足，形成了企业人权义务与国家人权义务互动的立法格局。这一路径相较传统的国际人权条约实践更加温和（违反私国际法条约应受谴责的程度小于违反国际人权条约），缓和了对人权持有不同观念国家之间的紧张关系，有可能吸引更多的国家加入条约。学界不宜夸大条约对我国国内法的挑战和冲击，我国应以开放、包容的心态积极参加谈判，为加入条约乃至后续的司法适用作好准备，以缓和我国在国际人权条约体系这一传统路径下面临的压力，促进我国企业合规治理事业的发展。私国际法模式的兴起将引出一系列深层次理论问题。例如，私国际法条约是否违反《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第十一条规定的民事基本制度只能制定法律，即法律保留原则，以及在统筹推进国内法治和涉外法治的背景下，是否需要对第十一条所指的“民事基本制度”进行动态解释甚至进行修法。此外，《中华人民共和国宪法》和《立法法》并未解决条约的地位和可司法适用性问题，在《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）时代，法院至少可直接适用民商事方面的国际条约（如《联合国国际货物销售合同公约》）。然而，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）并未承袭《民法通则》第一百四十二条，这导致我国司法机关缺乏直接适用条约的明确法律依据。在《民法典》之后的司法实践中，部分法院仍直接适用《联合国国际货物销售合同公约》，但相当多的法院不再直接适用该公约 。私国际法模式的兴起产生了尽快界定条约可司法适用性问题的迫切需求。（为方便阅读，脚注从略）

（作者简介：于亮，天津大学法学院副教授，博士生导师 ）

【基金信息：江苏省社会科学基金青年项目“‘一带一路’战略下中国法的域外适用问题研究”（21FXC002）】

The Private International Law Approach to Business and Human Rights

Yu Liang（Tianjin University, Tianjin300072, China）

Abstract：Business and Human Rights (BHR) is becoming an emerging discourse in the field of international law. Traditional human rights treaties and their practice cannot fully meet the regulatory requirements of BHR, demanding the international law to directly intervene the relationship among private actors. A new concept of private international law is developed through a conceptual analysis and the typology of treaties. Private international law belongs to international law, which usually takes the form of international treaty and is different from the conflicts of laws made by a sovereign state, although they may share the same English name of “private international law”. The drafted BHR treaty is not a human rights treaty in a real sense but rather a private international law approach. It breaks through the positivist approach to international law and directly intervenes the relations between enterprises and individuals in the form of international legislation. The drafted BHR treaty complements traditional human rights treaties and enriches the governing system of BHR. Under the private international law approach, the core concept of BHR is corporate's duty of care and its corresponding procedure mechanism as well as mutual legal assistance arrangements. China should not overestimate the potential challenge of the drafted BHR treaty on its domestic law. Instead, China should actively take part in the negotiation of drafting process. The advent of private international law approach has triggered the need to define the legal status of treaties in China and their judicial applicability, so as to close the loophole of legal uncertainty due to the fact that the Civil Code of the People's Republic of China has not adopted Article 142 of General Principles of the Civil Law of the People's Republic China.

Keywords：Business and Human Rights (BHR)；multinational corporation；private international law；non-state actor