【内容摘要】人权经历长期的历史发展，从一种哲学理念演进为自然权利，再成为国家社会建构之基础的基本权利被写入宪法。纵观人权法的发展脉络，自诞生之初它就一直是政治生活孜孜以求的终极目标，人权法在理论和实践上均具有共识性的高级法地位。现今社会转型的变革、风险社会的挑战，强化了社会主体通过法律保护自身利益的意愿。为应对这种现实需求，刑法的法益保护和犯罪预防功能被放大，刑法开始出现功能性扩张的态势。这种功能性扩张在立法和司法两个层面均冲击了人权法的高级法地位，因而必须将刑法扩张约束在人权法的合理框架内。比例原则因其对人权保障的重要作用和实操性强的实践特征，得以在人权法体系中占据主导地位。运用比例原则审查刑法扩张是人权法限制刑法边界的应有之义。而人权法的多元限制机制的贯彻完善，将促成“全过程人权”的实现。

【关键词】人权法  高级法  刑法功能性扩张  比例原则

一、问题的提出

现代社会的快速变迁，无疑对法治提出了全新挑战。刑法中的“风险刑法”“预防刑法”“积极刑法”等理论话语迭出，正是学界思考法律如何应对社会发展问题的产物。当理论界还在为刑法是否应当积极扩张以更好适应社会治理需要而争论不休时，高频次的立法和强典型的司法实践已在客观层面确立了刑法扩张的事实。对此，刑法学界内部也围绕是否应当扩张、扩张应受何限制、扩张的正当性基础等问题展开持续不断的讨论。一方面，刑法作为重要的社会治理手段，不得不回应社会现实剧变的客观需求。另一方面，刑法因其特殊性，是限制或剥夺公民权利最为严重的部门法，必须受到谦抑原则的严格限制。如果说前者为支持刑法扩张提供了理由，那么后者则对限制刑法扩张提出了要求。在求变的现实需要和谦抑的底线要求之间，如何合理应对这一对由刑法体系内外面向不同而诞生的矛盾关系，仅凭刑法内部的教义学论证恐怕难以得出令人满意的方案。因此，笔者尝试从刑法以外的人权法视角探讨刑法扩张及其限制问题。

人权保障是现代法律的一个基本主题。宪法将重要的人权内容吸收进宪法精神与宪法文本之中，并以“基本权利”的形式制度化。而宪法的实质内容在于约定人民与国家之间的界限，并且通过宪制性立法的桥梁，将宪法精神和部门法紧密相连。由此，人权保障的主旨得以贯穿于各个部门法中。宪法及其统领下的法律规范体系，解决了人权过于抽象和仅具有道德效力的问题。在现代法律体系中，人权法无疑具有实然的高级地位。

以宪法为根本大法的法治体系之人权价值，在规范和实践层面均得到公认。概言之，法律体系以宪法为基础，宪法又以人权为基础，因此人权是法律体系的共同和最终基础。而在法律体系中，刑法与人权法的联系最为紧密，冲突也最为激烈。这是因为，就刑法的法益保护功能而言，“刑法是善良国民的大宪章”；就刑法的人权保障功能而言，“刑法是犯罪人的大宪章”。二者在刑法内部时刻保持着强大的张力，这导致刑法在外观上呈现出扩张或谦抑的总体倾向。在当下社会的快速发展变革中，尤其是全球风险社会的宏观背景之下，刑法的法益保护功能日益得到重视，社会治理也逐渐变得依仗刑法，于是刑法出现了扩张趋势。风险社会理论揭示了当代社会治理面临的全新挑战：社会中存在着普遍的、不确定的、人为的风险。出于社会治理的人权保障追求，为了规避这种不知何时产生但是又真实存在的风险对权益的损害，提前预防成为首选方案。而在众多部门法中，刑法表现出强烈的犯罪预防倾向，并成为现代刑法的重要特征。这种对应如此简单明了，以至于刑法顺理成章地成了风险社会治理的重要乃至首要方式，刑法的扩张趋势由此获得了现实依据。本应是社会治理最终手段的刑法，却成为了最优先的考虑，尽管协商、调解与民事、行政均在法律纠纷解决机制中前置于刑法规制，但往往耗时长、见效慢、威慑低，在刑法立竿见影的即时效果对比下不占优势。刑法的最后手段前置化是功利性的短视措施，如果放任这种表面化的应对之策发展下去，将刑法作为社会治理的首选方案，原本保障人权的动机最终可能导致侵害人权的结果。为此需要在人权法视角下反思刑法扩张。

二、何以高级法：

人权法渊源回顾

人权是历史的产物，它最早萌发于西方古代哲学，在长期演化过程中最终形成了体系化的人权观念，并演化为以人权观念为核心的“人权法”。“人权法”概念表明，人权观念同法一样，具有指导和约束被规制对象的特征。它们之间的不同之处在于，法的规制对象是具体的、客观的社会关系，而人权观念作为一种高级法的存在，其规制对象则是法。考察人权法何以具有这种高级法地位，需要梳理人权法发展的历史脉络。人权的演进主要经历了自然权利和宪法基本权利两个阶段。尽管人权、自然权利、基本权利三个术语之间存在着一些细微的差别，但是这并不影响在使用它们时所指代的相同本质。菲尼斯指出，“‘人权’是‘自然权利’的现代用语”，二者意义相同。宪法学者也认为，“现在所谓的‘基本权利’即过去的‘自然权利’”。人权从自然权利向基本权利的演进，体现的是人权法高级法地位从应然走向实然的过程。

从古希腊到启蒙时期，人权在自然法理论的不断塑造中获得了观念上的高级地位。肇始于亚里士多德“自然公正”与“约定公正”的区分，随后被分别发展为自然法与国家法的不同范畴，后者应遵从、摹仿前者的基本认识，奠定了此后千年间国家法正当性来源于自然法的理论基石。亚里士多德主要为立法者设立的“自然公正”指南经由斯多葛学派的扩充，脱胎换骨为所有人通往幸福的途径。随后西塞罗在此基础上的改造，使自然法正式成为稳定、恒常、适用于所有人的政治观念和立法依据。进入古罗马时期，乌尔比安不仅将自然法确定为法学固有范畴，并赋予自然法以自然权利的内容。中世纪格劳秀斯从当时居于统治地位的神学自然法回归到西塞罗和罗马法意义上的世俗自然法。在格劳秀斯的论述基础之上，霍布斯、洛克、卢梭等启蒙思想家们相继复兴了古代自然法观念，他们基于社会契约的假说，指出人是带着在自然状态中的自然权利进入国家和社会之中的，不仅社会和政府需要依靠保障自然权利的契约来建立，并且“其正当性在很大程度上取决于对自然权利的保障水平”。至此，自然法就完全等同于自然权利了。

启蒙时期后日新月异的立宪进程，强化了人权在实定法体系中的高级法地位。人权从自然权利过渡到宪法上的基本权利，存在两种主要路径。第一种是经验式推定，凭借斗争或改革确立的既定事实，在斗争成果的长期践行中归纳总结出基本权利。第二种是先验式推定，依据自然法的永恒原则，视人权为超越政治法律的真理与目标。在法律变革的实践中，这两种路径相互结合，共同促进了自然权利写入法律规范并成为基本权利固定下来，在宪法性文件中明示基本人权也已成为通行做法。国际社会也越来越关注人权标准的满足，并且将人权作为国家政治的重要衡量准则，这不仅是规范层面的共识，也发展成为普遍的国际实践。西方传统下人权法的高级法地位，通过宪法文本以及宪法传统加以法律化和制度化，并依靠诸如违宪审查等宪法保障机制加以维护。

中国理论与实践以开放的姿态迎接了人权这一带有浓厚西方历史文化色彩的话语，并根据中国历史文化传统、社会主义国情、马克思主义理论指导加以改造融合，剔除了人权中天赋权利的先验论证，强调“权利人赋”，即权利取决于客观的、历史的实践，通过科学的实践追求权利真正完善的状态：自由而全面的发展。尽管在理论渊源和实现方式上存在根本差别，但人权法的高级法地位仍是贯穿中国特色人权法律观念和制度的基本原则。在观念构建上，习近平总书记强调：“推进全面依法治国，根本目的是依法保障人民权益。”人权是法治国家执政、立法、行政等各个环节的终极目的约束。在制度设计上，《中华人民共和国宪法》第33条规定：“国家尊重和保障人权。”这一原则性概括条款以及宪法中有关基本权利的具体规定都是作为高级法的人权法内容在实证法体系中的体现。人权法通过宪法，获得了高于一般法律的实然高级法效力。

三、扩张的表现：

理论改造与实践迎合

对于刑法体系业已呈现出的扩张态势，学界尚无一个统一的概念界定。其中比较有代表性的称谓有“过度刑法化（Overcriminalization）”“积极刑法”“预防刑法”“刑法工具主义”“刑法功能主义”等等。这些侧重点各有不同的概念，均是用来描述刑法扩张这一客观事实。与刑法学界内部的精细化称谓不同，本文基于外部的、宏观的视角，使用最笼统意义上的“刑法扩张”一词来指称刑法体系的膨胀。其中“功能性”的修饰语则来源于“法律是适应社会需要的产物”的功能主义观念，意在说明刑法的扩张乃是其发挥回应现实问题的社会功能所致，并非结构性扩张。这种功能性扩张表明，为了不完全剥夺刑法在应对社会问题时原本存在的机会与价值，寻求刑法扩张的控制之道可能优于抵制之道。

（一）风险社会：刑法扩张的现实背景

德国社会学家贝克首次系统提出“风险社会”理论，旨在描述现代社会的重大转型，即从以财富分配为根基的“工业社会”发展到以风险分配为核心的“风险社会”阶段。在风险社会中，风险已经脱离了特定领域和时空的限制，不仅威胁到自然环境和人类健康，而且会给社会、经济和政治带来严重后果。此外，伴随着全球化进程的深入，风险不再局限于一国，而是突破地理距离限制，演变为“世界风险社会”。概括而言，“风险社会”意味着“无论在时间上还是空间上都无法从社会的角度进行界定的现代文明制造的危险”挑战，而人类无法像对待科学知识那样认识风险规律，风险处于人类理性掌控之外。

首先，风险具有高度不确定性。现代工业社会对理性的高度需求反而增加了风险的不确定性，并且这种不确定性是不可计算的。工业社会中的风险主要是自然的或实在的，是可以为理性所提前预知和控制的；而为了控制上述风险，催生了风险社会中的风险，此时风险主要是人为的和潜在的，并且脱离了理性的可控范围。由于风险恰恰从人的理性行为中产生，是人为了规避工业社会的自然风险而进行理性思考和决策不可避免的结果，加之自然风险是客观存在的基本现实，是无法回避且必须解决的问题，这就决定了人的理性活动一刻也未曾停歇，伴随而来的必然是风险的日积月累。最为不安的是，风险并不指向已经发生的危害，它“尚未能够”或“即将发生”的特性构成社会生活稳定秩序的长久威胁。

其次，风险的不确定性带来极大的社会焦虑。随着工业社会理性带来的风险副作用日益显现，如何分配并应对社会中不可回避的风险便构成社会生活的重大课题。但是工业社会通行的财富分配逻 辑不能适用于风险社会中的风险分配，因而必须找到新的分配模式。贝克对比分析指出，工业社会的 驱动力是饥饿，而风险社会的驱动力则是焦虑，“焦虑的共同性代替了需求的共同性”。最终基于共同焦虑的“焦虑共同体”成为分配和应对风险的决定性主体。在焦虑背后，隐含着的是社会主体规 避风险的倾向和追求安全的渴望，即维系生活秩序的稳定与安全。在此动机的驱使下，“焦虑共同体”寻求分配和应对风险的路径，在法律上集中体现为对刑法的依赖，这不仅在观念上归因于刑法的生活主义价值立场，即以安全秩序为重要内容的生活利益是刑法保护的实质客体，是同构于个人愿望和国家职能的共同追求，更在现实维度上归因于刑法成熟、完善、有效的一般预防和法益保护功能。

（二）理论转型：因应风险的功能改造

如前所述，刑法之所以能够满足“焦虑共同体”规避风险和追求安全的需求，是因为刑法预防和保护兼具的社会功能，它得益于风险刑法理论因应风险社会变化对传统刑法观念和功能的改造。这种改造主要集中在以下三个方面。

第一，刑法目的转向一般预防。由于风险社会里风险的不确定性，人们无法准确预料风险的发生，但是风险带来的焦虑促使焦虑共同体必须制定对策应对风险，那么提前预防顺理成章地成了一种良方。20世纪中期以来，报应刑法及特殊预防逐渐衰退，代之以一般预防的刑法目的。因为刑法目的向一般预防的转变和风险社会的特征不谋而合，在风险规避和刑法信念上的高度一致使得社会成员愿意用自由的减损（即刑法的扩张）交换生活的安全。换言之，“现代社会的社会成员对于安全的欲求极为强烈，对于暴露的危险非常敏感。社会成员热切希望除去、减少这种高度、广泛的危险，热切希望在这种危险现实化之前，国家介入社会成员的生活来除去、减少这种危险。”在这种倾向得到立法确认后，刑法便呈现出“有危险就有刑罚”的趋势。

第二，功能责任论开始兴起。责任原则明确了“没有责任就没有刑罚”的现代刑法基本理念，作为刑法必须坚持的基本原则之一，它极大地限缩了刑法的适用范围，将行为时缺乏责任的人排除在犯罪构成之外。然而，责任原则的内涵并非一成不变，它经历了从结果责任论、心理责任论、规范责任论直到现在的功能责任论的发展过程。作为责任原则最新内涵的功能责任论，核心要义是责任必须为刑法承担的任务或功能服务，因为“责任不是自然生发的，而是被符合目的地制造出来的”。在风险社会和功能责任论之下，责任原则可以做这样的理解：刑法治理风险社会所欲达到的目标在于法益保护和风险规避，当这种要求强烈时，责任就要为这一目的服务，通过功能性解释让行为人承担相应的责任。如此一来，责任标准的实质性降低虽然满足了应对风险的要求，但同时也扩张了刑法的适用范围。

第三，法益的功能化改造以迎合一般预防的要求。焦虑共同体的安全追求在刑法中集中体现为“法益”概念。法益本质上“都是生活利益……是社会本身的产物”。是法律的保护让这些原本具有实体利益意味的概念抽象为刑法追求的价值。在这一实然—应然转化的辩证过程中，法益完成了

价值化转变。在此之后，法益又在理论改造中走向了功能化转变的道路。法益的功能化倾向存在两大特征，一是法益概念的实体内容日趋单薄，二是法益的外延及其包摄能力逐渐提高。这种转变主要是为了满足刑法一般预防目的所指向的法益需求，亦即，法益范围的扩大标志着刑法射程的增加，刑法的适用范围越广，越符合一般预防的取向，进而使刑法更好地承担起应对社会风险、保障生活安全的功能。

（三）实践共鸣：立法司法的功能导向

1.功能性立法及其样态

立法扩张的最直接表现就是频繁的立法活动和较多的新增罪名。一方面，刑法的与时俱进取决于日新月异的社会现实，但另一方面，它也的确在客观层面带来了刑法扩张的结果：历次刑法修正案均新增了罪名，或扩充了情节，或加重了处罚。透过这些形式表征，能够发现其背后蕴含着的功能性立法考量。以《刑法修正案（十一）》为例，除刑事责任年龄和猥亵儿童罪的修改外，其他修改均呈现出强烈的集体法益保护倾向。如此大力度、大范围重视集体法益保护的逻辑不仅在于集体法益涉及面广、危害度深，更源自法益保护和风险管理的底层逻辑，“在一个社会系统中，越是强调内在的秩序和安全（确定性），风险发生的可能性就越小”。在这种思维的指引下，刑法的功能被定位于风险规制，即确保集体法益免于风险侵害，于是刑法的早期介入和处罚范围的扩大成为应对社会风险的预防性刑事立法策略。换言之，风险社会中的立法者面临着控制风险、避免集体法益因不确定的风险侵害而受损崩溃的难题，刑法为了回应这个需求而在立法上进行功能性调整，对风险展开预防性规制。

纵观我国刑法发展进程，不仅是《刑法修正案（十一）》，二十年来的刑法立法修正都表明了保护集体法益、提前一般预防、扩大处罚范围的立法趋势。这种追求积极介入、注重灵活回应的功能性立法，一方面有其风险社会背景下的必然性，能够促进刑法有效承担起保护法益的任务，克服刑法体系的不足与缺陷，维持刑法稳定性与适应性的平衡。另一方面，其预防风险的目的本身也可能带来新的风险，诸如刑法依赖导致的情绪化立法和非理性扩张，灵活立法的弹性条文设置导致司法实践折损规则适用的客观性，等等。但随着社会生活的发展与应受保护法益的增多，刑法漏洞日益凸显，传统的刑法观念和既存的刑法体系面对高涨的法益保护需求，愈发捉襟见肘。因此，刑法传统谦抑主义指导下的审慎立法观应当被重新审视，代之以积极回应社会的功能性立法观，当然这种立法观必须坚守正当理性的约束，犯罪圈的扩张也不能偏离“备而不用或少用”的现代刑法谦抑之路。中国的刑事立法实践，基本认可并遵循了这种审慎积极的功能性扩张框架。这种全新的功能性立法导向也被恰如其分地总结为限制预防主义盲目扩张的“消极预防刑法理念”。

2.功能性司法及其表现

刑法的功能性扩张并未止步于立法的功能化，而是更进一步向司法领域延伸，这是因为，相较于立法，司法具有自身独特的优势。刑法的功能性司法，在实践上表现为目的导向性、实质性、回应性与后果取向性等特点。在风险社会的复杂背景中，相较于具有滞后性的立法，司法的功能性转变更为及时灵活，因为司法能够在第一时间直面社会纠纷并把握现实变动，从而有效缓和现实需求与刑法滞后之间的冲突。除了及时性以外，司法还具有比立法更加清晰、具体、完善的优势。具体而言，刑事立法确定的价值内涵，往往因语言、时间等因素，或变得模棱两可存在多种解释可能，或由于时过境迁不再合适，所以才需要通过解释活动对其加以补充或更新。功能性司法由于接受更加应时应势的刑事政策指导，蕴含着最新的主流价值判断，因此功能性司法不仅比立法，同时也比传统法条主义（形式主义）司法更能有效完成风险社会中的多样化风险规避的任务。在此前提下，功能性司法成为风险社会中刑法扩张的必然选择。

功能性司法一方面符合了社会的风险控制需求，例如司法对《刑法修正案（十一）》新增的妨害安全驾驶罪的认定，的确打击了不构成以危险方法危害公共安全罪，但又实际损害公共交通安全的行为。但另一方面，司法的功能性扩张也因急于保护法益，出现了一些不大妥当的定罪判决。如在一个案件中，被告人因刷卡争执，用手掌拍打驾驶员头部，致使公交车急刹停车，而被法院认定构成妨害安全驾驶罪。如果从严格的解释要求出发，本案被告人的行为虽然实施了暴力，但难以认定为达到了“干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全”，或者致使驾驶员脱离对车辆的控制的程度。这个判决在很大程度是基于社会关注度高的公共交通安全法益的考虑而作出的“跟风”判决。以理论反思的视角观之，类似的功能性司法从预防法益侵害的目的出发，或将刑法未明确规定为结果犯的行为视作行为犯，或遵循前置行政认定而作出刑事处罚，或扩张解释兜底条款，或刑事手段介入民事经济纠纷，或打击社会转型时期尚未给予明确定性的“灰色地带”行为。刑法在司法领域的功能性扩张虽然能便利应对风险，但其自身也带来了全新的风险，这也是提倡刑事司法功能化的同时也应当对功能性司法严加控制的原因。

四、扩张的后果：

谦抑减损与人权隐忧

当刑法为了积极回应社会风险治理需要而扩张时，首先会面临来自刑法内部的掣肘，即谦抑原则的限制。然而，越发强烈的社会治理现实引力导致刑法自身谦抑原则逼近解体的“洛希极限”，并且与法益保护的距离越近，谦抑原则越难以限制刑法的扩张。对于刑法是否应当积极顺应社会治理现实需求，支持与反对的理论交锋不断，争执不下。但不得不承认的事实是，刑法的功能性扩张在客观现实层面已成定局。从积极意义上说，它有利于发挥刑法的一般预防功能，对法益进行更健全的保护，最终保障人身权、财产权等人权内容。

但是另一方面，刑法的扩张必然意味着刑法边界的延伸，刑法禁止事项的增多。众所周知，人权既应当受到保护，同时也要受到限制，例如追求财富是一项人权，但是要以不侵犯他人财产或自由为限，否则将可能成立刑事犯罪受到制裁。如果将有限的人权内容划分为人权法保护和不保护的范围两个部分，刑法禁止的事项应当全包含于人权法不保护的范围。不过，还有部分人权内容存在于既不受人权法保护也不被刑法禁止的中间地带。中间地带的范围并非一成不变，它是一个动态的系统，随着社会现实的变化其中有的内容可能被纳入人权法的保护之中，或者归为刑法禁止之列。刑法禁止事项的增多意味着中间地带的减少，它的范围也越来越接近等同于人权法不保护的范围。这一过程并不必然导致侵害人权的结果，只要被刑法挤占的中间地带没有被纳入人权法的保护范围之中，就不能说刑法的扩张对人权造成了实质损害。但是，这一过程必然会挑战人权法的高级法地位，因为人权法的高级法地位不仅体现在实质层面，也蕴含有程序要求。刑法扩张无视人权法审查向人权中间地带的扩张，其程序正当性应受到人权法的质疑。

（一）刑法机能的内在角力：社会保护胜过谦抑追求

关于风险社会下刑法顺应社会治理的扩张需要和自身谦抑主义的矛盾，在刑法学界内部已有丰富的讨论。主张刑法应当坚持谦抑主义者指出，谦抑原则是刑法的根本原则，因为刑法是剥夺自由和生命的最严厉制裁，是在道德、民法、行政法等其他规范对法益保护不充分时才发动的最后手段，谦抑的法益保护原则才能更好地保护人权。主张刑法功能为了适应风险社会治理需要而应当适当扩张者认为，随着当今中国社会新科技发展、各领域转型，在高度依赖技术的社会生活中潜在风险飞跃性地增大，传统刑法观已不适应社会现实，刑法需要转型对此进行能动的应对，刑罚也应从“限定的处罚”转向“妥当的处罚”。在这场讨论如火如荼开展之际，刑法立法和司法的实践似乎宣布了扩张论者的胜出。回顾这场刑法扩张，不难发现其背后刑法理念的重大转型，即由古典自由主义刑法转向当代社会本位刑法。

刑法具有人权保障和社会保护两种机能，“人权保障意味着对被告人权利的保护，而社会保护则是对被害人权利的保护”。为了避免刑法自身具有的“人权保障”机能与本文讨论的作为高级法的人权法可能产生的误解，并考虑到刑法自身“人权保障”蕴含于刑法基本原则的谦抑主义之中，下文将使用刑法谦抑代指刑法自身的“人权保障”。滥觞于自由主义的谦抑主义是启蒙时代向残酷恣意的封建刑法发起攻击的理论武器，但建立在自由主义传统之上的谦抑主义描绘的温情蓝图并不具备超越时空的意义，随着时代发展和社会变迁，社会的经济、政治、历史、文化等各种要素均是刑法发展必须考量的基础变量。刑法理论也从未忽视过刑法的社会机能，无论是李斯特“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，还是平野龙一“刑法的目的在于保护市民生活”，抑或高铭暄“法治国家对安全价值的适度侧重能够反哺自由与人权”，均表明了社会本位的刑法机能思考。但是，侧重预防的社会机能与强调报应的被动谦抑二者在逻辑上是互相排斥的，社会机能的强盛将导致谦抑原则的减损。

话虽如此，但刑法谦抑减损并不必然导致侵害人权和法治秩序的消极结果，目前刑法的扩张仍保持在可接受的合理范围之内，并且刑法理性可以保证刑法扩张保持在合理范围之内。但是刑法谦抑主义的消减揭示了这样一种事实：刑法自身的谦抑原则在与刑法功能的扩张需求的角力中败北了，刑法的内在张力已经突破了刑法的内在约束，从而导致刑法整体上呈现出一种扩张态势。尽管这种扩张并不会违反法律体系的基本原则，能够在总体上保持合理限度，但是，即使在正当范围内的刑法扩张，也并不意味着可以不加限制地任由其发展。如果仅仅根据在合理限度内的积极的刑法立法就认为刑法的扩张是合理的，这是对人权法的高级法地位的忽视。因为刑法的扩张不仅要受制于刑法之下的罪刑法定等诸原则，还要受到刑法之上的高级法的人权法约束。

（二）谦抑减损的实质隐患：人权法高级法地位动摇

从人权法的基本原理来看，对人权的限制要遵循两方面的基本原则，一是限制方式必须是“法律保留”，并且该“法律”要做狭义理解，指立法机关颁布的以法律之名的规范文件，这一标准可以称为形式标准；二是限制理由必须出于“公共利益”的需要，即实质标准。为了安定社会风险，实现法益保护的需求，通过积极的刑法立法回应这一社会现实问题，既符合了罪刑法定原则，也保护了公共利益。这一思路在人权法框架内解释了刑法扩张的合理性之所在，但也存在如下问题。

首先，这个思路忽略了一个重要事实，人权的内容在实定法上并非只划分为宪法保护和法律保留两个部分，除此之外还存在一个既不受宪法保护也未被法律保留的中间地带，并且这一中间地带的范围事实上处于动态变化过程之中。在美国联邦法院审理的一个有关公民言论自由的案件中，以斯卡利亚法官为代表的多数派法官在判决书中写道，淫秽言论受到限制，是因为其在宪法上是可被禁止的内容，而非淫秽言论本身所在的范围完全不在宪法视野之内，否则立法机关可以对淫秽言论不加区分地加以限制。也就是说，言论自由应当受到限制，但是这种限制并不是绝对的，言论自由并非不受宪法保护就一定可以被限制的。诸如犯意表示、非重大谣言、一般违法信息等“宪法不保护但刑法未禁止的言论”，不能因其不具有正面价值而被扩大解释为犯罪，而应当结合法治体系整体秩序、社会危害具体判定、人权保障总体价值等因素综合考量。这种对待言论自由的谨慎思考同样可以适用于其他人权内容。那么这是否意味着位于中间地带的人权法律一定不能加以限制呢？

这一问题涉及限制人权的实质理由——出于公共利益的需要。它认为，只要基于公共利益的需求，对人权以严格意义上的“法律”形式进行限制，就是合理的。但是这个理论会带来一种误解，那就是既然公共利益可以作为限制人权的理由，那么公共利益就是高于个人权利的。在这种认识之下，立法机关在以公共利益为由对人权进行限制的过程中，公共利益给立法机关的助力要大于人权要求给立法机关的阻力。立法机关很可能并没有对人权及其限制持审慎并且细致的考量，而是一种原则性的粗糙审查，认为只要符合了形式和实质标准即可。而人权的脆弱性正是体现在精细的公共权力运作过程之中。赋予人权法的高级法地位正是为了保护人权的脆弱性，如果不那么精细的权力运作威胁到了人权的脆弱性，人权法的高级法地位也就名存实亡了。公共利益的呼声对刑法提出了现实而且紧迫的要求，而积极的刑事立法倾向解除了刑法“大展身手”的形式枷锁，而不在宪法保护和法律保留范围之内的中间地带的人权如何应对刑法“咄咄逼人”的扩张，或者说在刑法积极回应社会问题、保障公共利益的同时如何尊重人权法的高级法地位，仅依靠法律保留的形式标准和公共利益的实质标准是不足以回答这个问题的。为此，还需要权衡公共利益的收益与限制人权的损害，即通过比例原则将刑法的扩张限制在合理范围之内。

刑法应当且必须是谦抑的，而成熟的法治理性也能够坚守住谦抑的底线。但在理论层面，需要设想糟糕局面并设计规避策略，备而不用总归好过用而未备，这也是刑法预防的内在逻辑。倘若刑法内在的谦抑原则限制失灵，就要有外在的约束限制其扩张，将其重新纠正到谦抑的轨道上。作为高级法的人权法能够完美地承担这一职能。如前所述，人权法原理之下的形式标准和实质标准想要实现对脆弱人权的精细保障，就必须对实质标准之下的公共利益增量和人权损害减量进行比较，否则出于此目的而被赋予高级法地位的人权法将失去其应有的约束效果。进一步而言，实质标准的权衡只能源于人权法的内生逻辑，其中包括比例原则、法律明确限制原则、重大性原则以及人权本质内容保障原则等标准。其中又以诞生于行政法后发展为全公法领域“帝王原则”的比例原则为核心，因为比例原则较之其他几个仅能控制立法程序的原则具有更广泛的适用范围，这是由其内在独一无二的逻辑构造与清晰精细的可操作性决定的，因此人权理论赋予了比例原则在人权保障中的核心地位。对限制刑法扩张来说，比例原则也具有首要意义。

五、扩张的限制：

作为核心机制的比例原则

尽管刑法功能性扩张已是事实，但围绕刑法应当扩张还是限缩的争论却并未因此停止。无论是基于社会风险的客观要求为刑法合理扩张的正当性辩护，还是出于刑法功能的理性控制批判刑法对预防和安全的过度追求，这两种对立的论证都可以被对方反驳，从刑法理论内部“证成积极刑法观或消极刑法观的正确性或许是徒劳的”。对于木已成舟的刑法扩张事实，从刑法外部视角出发积极探索合理的限制机制或许能带来全新的启示。下文将着重于人权法比例原则，详细讨论比例原则限制刑法扩张的原理、机制与收益。

（一）“人权即比例”

在以社会契约论为代表的立宪主义看来，国家权力来源于人民的委托，因此权力的行使必须服务于国家的目的，即保卫人的自然权利（亦即基本权利）。比例原则作为限制权力的一种手段，服务于基本权利保护的目的，并与基本权利有着深厚的渊源。申言之，“比例原则的逻辑起点是人权保障”。经过长期的实践塑造和理论衍义，比例原则与人权的勾连程度越来越深。随着权利意识的兴起，人权话语成为普遍现象，人权之间、人权与公益之间的冲突也接踵而至，因而需要频繁地论证或权衡人权冲突以合理地保障或限制人权，在此过程中，比例原则在人权法里的地位日渐提升。在现代人权法领域，“比例原则就是人权的同义词”，甚至“毫不夸张地说，比例原则已经超越了权利话语成为人权法和人权理论的主导思想”。比例原则不仅是当今世界范围内公认的宪法权利保护模式，而且“在基本权利论证中比例原则不可或缺的作用已是牢固共识”。

比例分析主导人权法思维和方法，“是人权法学走向科学化的表现”。随着人权冲突愈发精细，定性分析愈发力不从心，人权之间、人权与公益之间的权衡要求尽可能直观乃至量化的比较，以追求人权实践的最优解。而比例原则被认为是“没有数字的量化推理”，为人权论证提供了量化分析框架，其客观性有助于避免价值判断和经验预测的干扰，其稳定性也有助于在统一的标准上衡量人权冲突。“人权即比例”的命题，源自二者内涵意蕴一致、目的倾向趋同、方法选择共通的多重基础。在这个意义上，探索刑法扩张的人权法边界，等价于用比例原则审查和限制刑法扩张。

（二）比例原则能否适用于刑法领域

讨论刑法扩张的比例原则限制，必须面对的一个前置问题就是比例原则是否可以引入刑法之中。反对者认为比例原则引入刑法乃多此一举，因为早在比例原则完全发展成型之前，刑法就已经要求刑罚的动用必须能够实现刑法的目的（法益保护原则），动用刑罚的过程中对公民的损害应当尽可能小（谦抑原则），刑罚动用的严厉程度必须和犯罪行为的严重程度相协调（罪责刑相适应）。因为这些原则已经包含了比例原则的核心思想，所以将比例原则引入刑法并不能给刑法带来额外的智识帮助。但是这种主张忽略了刑法内在原则，尤其是谦抑原则已经难以维系的客观困境，如若刑法原则约束力减弱，或固守刑法原则难以应对刑法变迁需求时，需要将比例原则引入刑法以完善探讨刑法规则合理性的框架。实际上，正因为刑法基本原则蕴含着比例原则的核心理念，所以在刑法中适用比例原则并不会产生矛盾。并且作为宪法原则之一的比例原则，能够起到高于刑法内在原则的约束效果。晚近“刑法宪法化”的国际思潮以及刑法改革方向旨在强化刑法的合宪性控制，比例原则能够有效强化这一进程。此外，将比例原则引入刑法，不仅是因为它是突破刑法内在困境的可能出路，还在于比例原则本身的理性价值。

其一，比例原则代表着普遍理性。“谁若根据目的、手段和附带后果来作为他行为的取向，而且同时既把手段与目的，也把目的与附带后果，以及最后把各种可能的目的相比较，做出合乎理性的权衡，这就是目的合乎理性的行为。”作为一种比较目的、手段与后果的思考路径，比例原则对社会多元价值矛盾提供了稳定可行的理性准则和权衡程序，因此具有广泛的适用范围。诞生于大陆法系的比例原则如今大有支配英美法系之势。而社会冲突愈发显著的现实，决定了需要价值衡量的情形与日俱增，有比较的地方就有比例原则的用武之地。比例原则的刑法适用，并不会产生方法论上的不当或价值层面的龃龉。

其二，比例原则较之刑法内在原则具有更高效力。尽管我国宪法未明文规定比例原则，但宪法相关条款的规范内涵已经吸收认可了比例原则的实质精神。通过宪法在法律体系中的最高地位，比例原则具有比刑法原则更高的效力。具体而言，刑法内在原则专属于刑法部门内部，且只作为一种主观理念存在，只有指导作用没有强制效果。并且由于刑法原则和刑法规则在实定法上效力同级，刑法原则只能应对刑法规则的形式合法性判断。也就是说，由于违反刑法原则的刑法规范依旧具有形式合法性，在被权力机关宣布无效或修改前，仍具有法律效力。与此相对，比例原则不仅可以赋予刑法合宪性判断的实质标准，也具有强制约束力，与之抵触的刑法条款必须承担违宪的后果。

其三，比例原则在实践中完成范式转型，向各法律领域扩展。比例原则在诞生之时处于形式法治国时期，法律具有绝对至上性，因此只适用于行政法的执法领域。但迈入实质法治国以来，促进实质人权的理念要求所有国家权力均应受到人权法的审查，因此比例原则的适用范围也随之延伸，不仅适用于所有公法领域，还能够有限扩展到部分私法领域。作为一种行之有效的人权分析方法和法治思维范式，比例原则获得了广泛的实践认同，在法律论证、法律解释、利益衡量等诸环节均强化了法制体系的整全特性，实现了法治实践的人权追求。

（三）比例原则何以限制刑法扩张

传统理论采用“三阶”的比例原则分析法，包括妥当性、必要性、相称性。其中妥当性（适当性）原则针对的是手段和目的之间的关系，手段应适合目的并且能达成目的。必要性（最小损害）原则针对的是手段与手段之间的关系，在诸手段中选择损害最小的。相称性（狭义比例）原则针对的是结果与目的之间的关系，手段造成的损害效果必须小于达到目的后的利益增量。这种“三阶”分析法缺少对目的正当性的论证，因此越来越多的理论主张将目的正当性引入比例原则，并置于前述三个原则之前，构成正当性、妥当性、必要性、相称性的“四阶”分析框架。根据这一四阶框架，立法和司法过程均应受到严格限制与审查。

首先，在立法程序中，每一种新罪名的设立或刑罚的加重都意味着犯罪圈的延伸与人权的缩减，因此立法应首先恪守比例原则。立法的比例原则限制可在“四阶”框架下遵循以下审查过程展开。第一，正当性分析，即目的是否具有正当性，具体而言，就是要考察该立法所保护的法益是否明确具体且具有重要价值，是否为宪法所接受认可；第二，妥当性分析，即设立新的刑罚是否有助于实现上述目的，这方面有赖于全面的实证研究、深入的逻辑推理而非简单的直觉判断；第三，必要性分析，设立的新刑罚是否是诸多可能刑罚中损害最小的，或者是否存在非刑罚措施以保护新型法益；第四，相称性分析，适用刑罚所欲保护的法益带来的收益必须大于给全体国民自由造成的损害。需要说明的是，刑法上的相称性要求应当比行政法更为严格，刑罚设立的前提必须是损害明显小于收益，即便损益相近也不得增设刑罚。

除此之外，为了避免比例原则在刑法领域的简单话语转换或者机械套用现象，也为了避免陷入单纯的报应主义，还需要进行第五步补充分析，即再次运用必要性分析，针对特定犯罪制定与之相符的刑罚，不宜过重或过轻。例如，对于过失犯或较轻的故意犯，罚金刑较之自由刑具有更佳效果，不少国内外实证统计发现，被处罚金的犯罪人再犯率明显低于被处自由刑的犯罪人。又如，可以探索量刑协商的新路径，如果行为人通过自身行为弥补其犯罪带来的损害或社会不利后果，则可以适当减轻责任，给予较轻量刑。量刑协商的比例原则内核在于，在同样能够达成相同甚至更好的犯罪预防与教化效果时，如果能以更轻的惩罚措施实现，则没有必要采取更重的刑罚。

其次，在司法过程中，比例原则要求法律解释时刻以保障人权为终极目标，因此刑法解释应坚守以下三点：第一，以形式解释为原则，以实质解释为例外。形式解释应立足于条文的基本文义，坚持刑法保守性，不宜随意扩大条文适用范围以扩张刑法射程。第二，实质解释应有利于被告人。例如刑法中大量“造成其他后果”“情节严重”等提示性规定是立法技术针对动态多变现实做出的灵活应对，司法活动解释这些规定应坚持它们所依附条款严格限制的犯罪构成、法益认定，确有必要实质延伸解条款范围时，需要遵循有利于被告人的解释路径，否则将造成以被告人权利自由为代价增加刑法灵活性的不利后果。第三，刑法解释不可以填补刑法漏洞。“真正的刑法漏洞是不可能通过解释来填补的。”对于超过刑法条文文义范围的行为，若通过扩大解释定罪处罚，必然导致手段和目的的比例明显失当。究其本质，所有的权利限制只能由立法机关制定的法律作出，司法权不能也不应填补立法疏漏。

（四）比例原则审查刑法扩张的预期效果

面对日新月异的社会变迁，法益的多元化和犯罪方式的多样化，必然导致刑法漏洞日渐凸显。无论是从现实需求角度出发提倡积极刑法观，还是从谨慎角度考虑支持消极刑法观，抑或是折中的谨慎积极刑法观，其最终的落脚点都在于更好地保障人权。比例原则作为人权衡量的重要标尺，无论刑法观念如何变化，都能够实现人权价值，将刑法随社会变迁的扩张控制在人权法范围内，保障人权法的高级法地位。具体而言，比例原则引入刑法至少可以获得以下预期效果。

其一，避免刑法干预前置化。法律是社会治理的最后手段，刑法是法治的最终防线。新刑罚的设立应以自治、道德等非法律方式和民事、行政等前置法律防线失效为前提。即便是面对风险社会的刑法治理，也不宜在问题显露之初便立即展开刑法预防以求法益保护早期化。这一点可以通过妥当性分析实现。其二，防止刑法治理过度化。刑事立法对人权的损害仅次于发动战争，因此刑罚的设立必须慎之又慎。动辄通过刑事立法解决社会问题会模糊刑法与其他法律的界限，导致刑法超出其合理功能，弱化其他法律应有功能，最终损害法律体系整体秩序。同样效果的情况下，优先选择较低惩罚的必要性分析和惩罚成本必须远小于可能收益的相称性分析可以改善这一情况。其三，克服刑法适用工具化。国家与公众对安全的重视和对刑法预防功能的依赖赋予了刑法在风险社会中扩张的道德基础。在公意的支持下，刑法作为防范风险的重要工具被轻易且广泛地使用。比例原则能够复活被工具思维所暂时遮蔽的人权价值，将工具理性和目的理性的慎重对比重新纳入人权审查的视野。

基于人权法基本立场，“所有的刑法问题都可以从宪法角度来解释”。刑法扩张涉及国家权力参与社会治理的限度问题，如果不从宪法角度出发加以审视，通过刑法内部机制限制刑法扩张可能是无解困局。完善的法律体系不仅要求刑法应有自我纠错的内部保障，还应有强制纠偏的外部保障，为此，具有宪法意义的比例原则进入刑法领域能够更好地实现人权价值。另一方面，所有的宪法问题又都可以从人权角度来理解。人权法作为最终的高级法，宪法应受其指导和约束，刑法更应如此。对社会变迁中日益扩张的刑法加以制度性的外在限制，必须坚持人权法的高级法立场。为了稳定社会秩序而预防犯罪、保护法益，为了限制权力膨胀而谨慎持重、恪守谦抑，是现代刑法的两大价值取向，而人权作为二者的共同基础，是刑法时刻不能忽略的根本立场。

六、未竟的讨论：

人权法的多元限制机制

比例原则作为人权法审查刑法扩张的核心标准，贯穿于立法、执法、司法、监督等所有环节，具有不可替代的作用。然而，这并不表示比例原则是人权法限制刑法扩张唯一有效的机制。作为法治体系的最高价值，人权应当且必须在法治实践的全领域、全过程得到贯彻，由此产生了多样的人权法机制，它们或强制或非强制，或指向国家或针对个人。鉴于篇幅限制，无法一一展开详述，但它们对于限制刑法扩张、维系人权价值同样十分重要。按照介入时段的不同，这些机制可被大致划分为事前机制、事中机制、事后机制。

首先，事前机制作用于刑法扩张前，由于并未出现人权损害的事实，事前机制更多是一种柔性倡导，其核心在于协商与教育。在协商层面，主要有商谈与合作两大模式。商谈来自国际人权法机制，国情迥异的现实、纷繁复杂的价值何以凝结成最普遍的人权共识，凭借的就是最广泛、最深入的商议讨论。同样，面对政治与法治、个人与集体、自由与发展等等重大领域的交织乃至矛盾，仅凭公权力一方的智慧难以达成最大公约的方案，多主体、真平等、良互动的商谈有助于实现均衡的人权法关系。合作则植根于社会现实的变化，人权从前近代个人—权力的防御对抗关系转型为当代公私合作模式，刑法由自由主义向社会本位的转型与此不谋而合，合作的合力能够有效消弭社会转型中的矛盾，提升共同体的凝聚力。在教育层面，全社会范围内人权概念、规范、价值的宣传教育能够锻造牢固的人权文化，提升公民的人权保护意识，强化权力的人权保障思维。此外，正稳步推进的人权法学学科体系、学术体系、话语体系三大知识体系建设，将培育法律主体正确对待人权，不能使用反人权的手段来维护人权，不能改变人权内涵去适应法律变更，而应当解释法律含义以适应人权价值。

其次，事中机制用以审查控制刑法的实际扩张，排除即将发生的人权隐患，前述比例原则即属此列。由于事中机制需要遏止正在进行的刑法扩张，所以它必须是强有力的刚性约束，并且需要高于刑法的效力以切实限制刑法扩张。除比例原则外，宪法基本权利规范原理也能切实发挥限制刑法扩张的作用。自人权入宪以来，宪法的人权价值与人权的宪法强制互相交织融合，通过基本权利的规范意蕴，人权法的强制作用得到彰显。在宪法领域，基本权利限制之限制的人权法理已发展为成熟的规范机制；在刑法学界，强化基本权利在刑法法益中的核心意蕴，构建符合基本权利要求的刑法法益概念也成为共识。值得一提的是，中国宪法基本权利具有自由主义权利观和社会主义价值观的双重属性，它们之间的紧张关系给整合中国人权法理论带来了不小的难题。最新的基本权利理论指出，随着自由主义作为整体意识形态的格局被打破，一种社会本位的基本权利价值应当被提倡，它兼具防范国家和调控社会的双重功能。这种因应社会变迁的基本权利定位，能更灵活地应对早已走出自由主义底层逻辑的刑法的挑战。

最后，事后机制则集中表现为救济，与其说它是刑法扩张的限制，不如认为是对刑法扩张造成的人权损害结果的修复。法谚有云，“无救济则无权利”，甚至发展出“救济先于权利”的法律认识。作为人权实现的重要举措，救济权已发展出包括但不限于公力救济与私力救济、法内救济与法外救济、实体救济与程序救济等多元机制，并在部分领域从权利救济拓展为“法益救济”，救济范围大大增加。而在刑法领域，早已发展出一种更高形态的救济——恢复性司法，旨在修补犯罪人人格和社会角色、修复被损害的社会关系。刑事恢复性司法标志着更高级的司法文明理念，更高质的人权保障要求，以及更高等的社会治理水平，应当被坚持贯彻。

纵观中国当代法治由薄到厚的发展进程，国家—社会—个人的三重主体关系是颠扑不破的总体脉络。人权作为法治的终极追求，以及主体间的共通价值，如何在其中协调国家权力、社会调控、个人自由此消彼长的紧张关系，如何达成其自身内容与形式、行动与结果的平衡状态，如何在不同社会阶段动态整合国家总体目标与社会多元价值，均需要进行永无止境的理论探索。也正因如此，中国人权法逐渐形成了多中心、多主体、多渠道的规范体系，以应对纷繁复杂的法治实践。欲跨越应有人权—法定人权—实有人权的三级台阶，不仅需要在限制刑法扩张的事前、事中、事后发挥人权法机能，还应在各种法治实践的全过程中遵循人权法的要求，以“全过程人权”的实践促成“全方位人权”的目标。

（作者：王科 作者单位：武汉大学法学院）

（来源：华政法学微信公众号　本文转自法律文摘微信公众号　全文已略去注释。）