一、导论：两个恼人不休的道德难题

在关于酷刑的哲学与法学研究中，一直存在一系列令人困惑的谜题。比如：为什么在惩罚情景中使用比酷刑伤害程度更大的死刑或无期徒刑是可允许的，而同样与罪行相适应的酷刑却不被允许？国际法似乎对酷刑持有绝对禁止的态度，但这种态度在酷刑可以避免巨大灾难的时候还依然坚定吗？尤其是用定时炸弹假想对这种态度进行检验时。如果恐怖分子在一座大城市中藏匿并启动了数量足以摧毁该城市的核弹后被抓获，避免城市陷入危险的唯一有效手段是对其进行刑讯(刑讯作为酷刑的一种类型)，那么这种刑讯——灾难避免型刑讯——是可允许的吗？可以用正当防卫为类似情形中的酷刑辩护吗？如果我们可以在正当防卫中杀死或重伤行凶者，伤害程度更小的刑讯为什么不能被允许呢？可以为了避免灾难而对无辜者使用酷刑吗？如果灾难避免型刑讯可允许，基于社会稳定的目的，可以用酷刑作为恐吓潜在不法分子的手段吗？等等。

这些谜题可以被归纳为两个道德难题：酷刑之恶的特殊性是什么(难题1)；是否存在可允许的酷刑(难题2)。难题1的答案是回答难题2的关键，要想弄清楚酷刑的道德可允许性，就必须弄清楚酷刑之恶到底是什么。在对这两个难题的分析中存在两个不容忽视的道德直觉。第一个直觉是“特殊性直觉”，即酷刑相较于大部分身体伤害、杀人而言应该具有某种特殊性，不能仅用伤害程度对它们进行比较，还应该考虑到伤害类型的差异，酷刑之恶的特殊性使得酷刑应该得到更严格的禁止。当前的国际法实践即是对这种直觉的响应。第二个直觉是“拒绝放任直觉”，在思想实验中，考虑到其他手段的无效和酷刑所具有的自卫性质，此时拒绝使用酷刑意味着我们在放任无辜者的死亡，而有关人员在此种情景中应该拒绝放任无辜者的死亡。这两个直觉将在本文充当检验标准的作用：这并不意味着只有符合两个直觉的理论才是正确的，而是说相较于同这两个直觉相悖的理论而言，与这两个直觉兼容并可自圆其说的理论是更具优势的理论。

国内法学界关于酷刑的研究呈现出两个特点：第一，缺少对难题1的专门研究，学界通常喜欢用“尊严”或“人权”这样具有高度模糊性和争议性的概念来定义酷刑之恶；第二，对难题2的讨论主要集中在法律适用层面，尤其是刑法与国际法的适用，而鲜有从法哲学层面进行的思考。笔者认为，如果不能在哲学层面为酷刑的可允许性问题提供解释，那么法律适用层面的讨论是不够根本的。

相比之下，国外学界关于两个难题的讨论更显成熟。对于难题1，大多数学者都试图通过内在于酷刑概念中的恶对受刑者的影响来分析酷刑之恶，但是他们的回答均无法将酷刑与其他形式的伤害相区别，无法体现出酷刑所具有的特殊性。对于难题2，主流回答分为两个阵营：绝对禁止论与强许可论。绝对禁止论认为酷刑在任何情况下都应该被禁止。强许可论认为在某些情形下使用酷刑是绝对正确的，使用酷刑并没有侵犯权利或者违背义务。最有力的强许可论将灾难避免型刑讯归为一种正当防卫的手段。但是，这两种观点在面对定时炸弹假想之类的情形时，均有难以克服的困难：绝对禁止论不仅自身存在漏洞，而且无法回应“拒绝放任直觉”的挑战；强许可论无法回应“特殊性直觉”的挑战。

马修·克莱默(Matthew H.Kramer)教授的酷刑观实现了对两种直觉的兼容，成为攻克两个难题的新希望。关于难题1，他从施刑者的角度分析酷刑之恶，认为酷刑的特殊性在于其对施刑者的道德整全性造成了严重伤害，而这是其他伤害类型所不具有的。关于难题2，他主张定时炸弹假想之类的情形本质上是一种道德冲突的困境：此时存在两项内容冲突的道德义务，行动者需要做的是履行道德上最佳的义务(使用酷刑拯救无辜者)，而违背另一项义务(禁止使用酷刑)。由于克莱默的酷刑观选择使用酷刑，所以他兼容拒绝放任直觉。又因为他承认“禁止使用酷刑”的道德义务是一项无法被推翻——而只能被压倒——的初确的道德义务、违背“禁止使用酷刑”的道德义务永远是道德上的错误之事，所以他的立场也可以兼顾特殊性直觉。但这并不代表克莱默的酷刑观是最佳答案，他的理论仍存在一些漏洞，本文将对他的方案进行检视，并指出一种正确的破局思路。

本文的定位是一篇侧重梳理、介绍性的论文，在展示学界关于两个道德难题的诸种重要回答的同时，论文的重点是呈现和检讨克莱默的酷刑观。在本文最后，我将初步地提出一种酷刑观：正确的酷刑观应该坚持以受刑者为中心的视角，在难题1中用叠加的方式理解酷刑之恶，在难题2中承认道德冲突困境的存在，既要证明使用酷刑是某些情况下道德上最佳的选择，又要证明禁止使用酷刑的义务在此时仅是被压倒。但是，关于这种酷刑观的详细论证则需留待他文。

二、酷刑何以为恶?

本文所讨论的酷刑之恶乃是酷刑的内在伤害，因此我们需要从酷刑概念的内在构成要件谈起。在第一小节中，我们可以找到两种内在于酷刑概念中的道德恶，它们是分析酷刑之恶的基础性要素：难以忍受的疼痛、极端不对称关系。第二小节将分析一种主流的酷刑观，这是以受刑者为中心的酷刑观，这类学者要么单独将这两种恶等同为酷刑之恶，要么将两者以一种质变的方式结合，主张新产生的恶(比如“伤害尊严”)即为酷刑之恶。但是，上述做法均无法证明酷刑之恶具有特殊性。见证了主流方案的失败之后，克莱默选择从施刑者的角度分析酷刑之恶，第三小节是对克莱默观点的呈现。克莱默认为酷刑之恶的特殊性在于酷刑会使得施刑者自我膨胀，进而败坏自己的道德整全性。因为在一场酷刑活动中，施刑者通常对受刑者的身体和精神福祉保持敌视或漠视态度，并且必须利用受刑者的身体对疼痛的感知和脆弱性作为实现自己目的的手段，而这样一种凌驾于受刑者之上的状态有悖于一个有道德的行动者的道德整全性所要求的基本谦逊。但是他的理论也存在诸多缺陷，第四小节将对克莱默的方案进行批判性质疑，我将指出他的方案无法解释酷刑之恶的特殊性、无法适用于所有酷刑类型，而且以施刑者为中心的论证在逻辑上存在漏洞。

(一)酷刑概念的构成要件

英文世界在讨论酷刑时使用的单词是“torture”，但该词的中文释义同时包含酷刑、刑讯、虐待等意思。在中文讨论中，本文认为该词的含义应以“酷刑”为主，并将酷刑(torture)视为一个属概念，通过与不同种差相组合形成各种具体的酷刑种概念，比较常见的类型有“究问型酷刑(也即刑讯)”(interrogational torture)、“恐吓型酷刑”(intimidatory torture)、“惩罚型酷刑”(punitive torture)等。鉴于酷刑包含复杂的种类，探究酷刑概念的构成要件的最佳方式应该是先找到酷刑作为属概念的基础性构成要件，然后在此基础上补充各种作为种概念的酷刑所独有的构成要件。

存在两个基础性构成要件：施刑者故意对受刑者施加疼痛或痛苦；受刑者无防卫能力。“施刑者故意对受刑者施加疼痛或痛苦”是酷刑最显著的特征，这一要件中包含两个值得注意的要点。第一，疼痛或痛苦的程度必须是常人难以忍受且不应忍受的。这种疼痛或痛苦既可以是发生在肉体上的，也可以是针对精神或心理层面的。第二，酷刑必须以施刑者主观上意图给受刑者施加疼痛或痛苦为条件，因此不存在意外或疏忽的酷刑。这里的“意图”包含两种情况。第一种情况——以疼痛或痛苦为目的——是指施刑者意图以受刑者遭受的疼痛或痛苦为手段，并希望受刑者可以切实感受到疼痛，进而实现自己的目的。第二种情况——疼痛或痛苦作为可预见的(foreseeable)后果——是指施刑者虽然给受刑者施加了剧烈的疼痛或痛苦，并意图以酷刑为手段实现自己的目的，但此时施刑者对受刑者是否感受到痛苦持有无所谓的态度(施刑者可能认为受刑者不疼才好呢)。尽管两种情况在施刑者是否意图受刑者“感受到”疼痛或痛苦这一点上存在差异，但是它们都是施刑者意图给受刑者“施加”疼痛。

“受刑者无防卫能力”这一条件常常被忽视。受刑者缺乏防卫能力主要体现为他不能有效地防御、躲避和反击。这成为酷刑同体育搏击、互殴的关键区别，后者中的当事人们不仅处于互相攻击的状态，而且他们在面对对方的攻击时还可以防御或逃跑。有一种错误的观点认为，由于刑讯中的受刑者可以通过交代信息的方式使得刑讯结束，所以只要被刑讯者是知情者，他就具备一种防卫能力。因此受刑者无防卫能力并不是酷刑的构成要件。这种观点之所以是错误的，是因为其混淆了“投降”与“躲避”。在亨利·舒(Henry Shue)看来，被刑讯者掌握信息、具备完成刑讯者要求的能力的事实不是可以帮助自己躲避刑讯的能力，而是为其招致刑讯的原因。因此，受刑者“交代信息”的意义不是防卫性条件下的“躲避”(escape)，而是向刑讯者的投降、屈服，是一种背叛。事实上，被刑讯者无法在不否认自己认可的价值观的情况下与敌方进行合作，这种对自我价值观的否认就是一种“背叛”，这意味着刑讯者的胜利、被刑讯者的失败。真正的躲避能力绝不是“两害相权取其轻”，如果我们认为在困境中接受两个伤害中较小的一个就可以构成躲避，那世界上无法躲避的情景将极其稀少。

在此基础上，各种类型的酷刑又增加了独属于自己的要件。本文以如下几种酷刑类型作为示例，它们是酷刑领域中最常被论及、争议最大的酷刑类型。“恐吓型酷刑”的独特要件是以恐吓受害者从而使其顺从为目的而实施的酷刑。最为典型的情形是白色恐怖主义政府使用的酷刑。这种类型的酷刑通常伴随着公开性，施刑者并不必然意图使受刑者采取特定的行为，而是希望受刑者和受到酷刑影响的人可以安分守己或欢迎统治者。“惩罚型酷刑”的独特要件是以惩罚犯罪分子为目的而施行的酷刑。这类酷刑通常也不需要受刑者作为或不作为。“虐待型酷刑”是以给受刑者施加痛苦来满足施刑者的变态欲望为目的的酷刑。美军在关塔那摩监狱中的所作所为即是此类酷刑。

“究问型酷刑”——也即刑讯——是以获取特定信息为目的的酷刑，因此其独特的要件是“强迫被刑讯者交代信息”。需要注意的是，“交代信息”属于被刑讯者的一个作为行为(an act)。本文采取乔纳森·本内特(Jonathan Bennett)关于作为与不作为(an omission)的区分标准。根据克莱默对本内特理论的提炼，我们可以将这种标准进行如下表达：(1)在某个特定时刻，若某人P的多数行为不会导致效果E发生，而少数行为会导致E发生，则少数行为是作为的行为；(2)若P的多数行为会导致E发生，而少数行为可以避免E发生，则多数行为是不作为。当我们用这个标准观察定时炸弹假想时，恐怖分子的E是炸弹爆炸，可以避免E的行为是在合理时间内把炸弹信息告诉警察，而可以实现E的行为则是除此之外的所有行为，例如，保持缄默、说一些虚假信息、说一些废话等等。相比之下，可以避免E的行为在恐怖分子可以选择的行为集合中占比例较小，因此交代信息属于作为行为。因此，我们可以认为刑讯与“强迫作为行为型酷刑”(以下简称“强迫作为型酷刑”)在本质上是相同的。强迫作为型酷刑是旨在在极端不对称关系下通过折磨手段逼迫受刑者采取除交代信息以外的其他作为行为。我们以“炸弹案1”为例。恐怖分子启动了威力巨大的炸弹，炸弹会在恐怖分子按下启动按钮一分钟后爆炸，爆炸将会造成大量的人员伤亡。警察可以避免灾难的唯一办法是使用电击枪强迫恐怖分子再去按下爆炸取消键，恐怖分子面对电击枪攻击无法防御、无法反击、无法躲避。除了使用酷刑强迫受刑者作为之外，还可以使用酷刑强迫受刑者采取不作为的行为，即“强迫不作为行为型酷刑”(以下简称“强迫不作为型酷刑”)。以“炸弹案2”为例，恐怖分子企图引爆一颗威力巨大的炸弹，该炸弹爆炸将会造成大量的人员伤亡，但引爆炸弹的方式是需要恐怖分子持续按住启动按钮1分钟。现在警方唯一能够阻止炸弹爆炸的方式是使用电击枪向恐怖分子发射电击，利用电击产生的疼痛逼迫恐怖分子决定把手从按钮上拿开，而恐怖分子面对警察是无防卫能力的。

(二)以受刑者为中心的视角论酷刑之恶

结合酷刑概念中的两个基础性构成要件，我们可以找到内在于酷刑概念中的两种道德恶：疼痛(痛苦)、极端不对称关系。除此之外，各种酷刑种概念还会增加独属于自己的恶，比如刑讯和强迫作为型酷刑会增加“严重破坏自主”。目前学界主流的酷刑观都是以受刑者为中心来论证酷刑之恶的，即关注酷刑对受刑者造成了怎样的伤害。这种以受刑者为中心的论证又可以分为两种方式，一种方式是关注内在于酷刑概念中的两种恶中的一种，认为酷刑之恶即是其中一种；另一种方式是将两种恶结合为一种新的伤害，然后认为酷刑之恶就是这种伤害。

如果认为酷刑之恶就是疼痛或痛苦，那么疼痛与痛苦为什么是一件恶的事情呢？很多学者将研究的重点放在了疼痛或痛苦将产生的后果上。比如，杰里米·沃尔德伦(Jeremy Waldron)在研究“非人道对待”时，认为施加“没有人应该被合理期待忍受的痛苦(suffering)”就是非人道对待，原因是这种程度的痛苦会破坏人类功能的基本要素，比如，遭受这种痛苦的人会失去基本的自我控制能力、理性思考能力、自我照顾能力、说话的能力，等等。经验告诉我们，酷刑会将受刑者变成一个无法思考、无法参与讨论而只会大喊大叫、只会表达害怕甚至大小便失禁的动物，从而失去理性能力。支持此类观点的学者可以列举实例来证明这种破坏的影响力。很多哲学家通常将酷刑中疼痛的后果聚焦在其对自主的伤害上。切萨雷·贝卡利亚(Cesare Beccaria)将其称为“对人思想的暴虐”，大卫·卢班(David Luban)认为酷刑中的疼痛强行切断了我们对外界事物的注意力，将我们的视野限缩到我们感受到的伤害上，以至于我们无法关注其他任何事情。大卫·萨斯曼(David Sussman)将酷刑对受刑者自主的伤害称为“自我背叛”。在萨斯曼看来，由于受刑者无法控制自己体内的疼痛，而施刑者是这种疼痛的发起者和强度的调控者，所以受刑者自己的身体对疼痛的敏感性和脆弱性会成为施刑者的帮凶，在自己的体内不断地传达着施刑者的声音和指令，自己的身体因此背叛了自己的意志。

另外，我们不能忽视以下事实：疼痛是一件恶的事情，也与疼痛本身(itself)有关。我们可以用两个例子来验证这个事实。比如，当我们不考虑疼痛对人基本功能的破坏时——例如遭受折磨的人是婴儿、严重的精神病、只有痛觉的植物人——疼痛应该依然是极其糟糕的，我们仍会将折磨这类人群的行为描述为“残酷”或“残忍”。再如，假如我们比较用制造强烈疼痛与制造强烈快感破坏人的基本功能这两种方式时，无疑前一种方式更糟糕，仅仅因为它在破坏受害者基本功能的过程中会让受害者更“疼”。总而言之，我们需要注意到疼痛与痛苦这种体验感本身就是一种糟糕的恶。

但是，这样的观点并不能得出酷刑之恶具有特殊性的结论。因为大多数关于身体伤害的行为都涉及了疼痛，比如打架斗殴、体育搏击、正当防卫中的还击。如果只从疼痛的后果和疼痛本身来看，我们看不到酷刑与这些行为的差异，但是，我们又不会认为这些行为在道德性质上跟酷刑属于同一类型。

有些学者可能会从受刑者无防卫能力的角度入手讨论酷刑之恶。由于受刑者处于没有防卫能力的状态之下，所以双方之间存在一种极端不对称的关系：强势方具有对弱势方的绝对压制力。虽然强势方会受到一些约束(比如在刑讯中不能使被刑讯者死亡、不能让被刑讯者精神失常，因为这会使得自己的目的无法实现)，但他总体上可以肆无忌惮地伤害弱势方，受刑者则完全暴露在一种武断的意志之下，他不知道施刑者将会怎么对待自己，自己没有躲避、防御和反抗的能力，只能让自己的身体像沙袋一样完全暴露在施刑者面前。但是，这依然无法说明酷刑之恶的特殊性。如果单纯观察双方的极端不对称关系，我们可以在很多非酷刑的情形中找到它，比如狱警对囚犯的管理、某些过分的家长主义行为，但我们同样不会将其与酷刑归为一类。

还有一类观点，这类观点并不将酷刑之恶等同于酷刑概念中的恶，但是依然聚焦于酷刑对受刑者的伤害，他们喜欢用“人权”或“尊严”作为自己的话术。我们可以以如下方式理解这类观点：内在于酷刑概念中的诸种恶以一种“质变”的方式进行结合，产生了新的类型的恶，即“伤害尊严或人权的恶”。但是，这类观点是关于酷刑之恶最不堪一击的回答。首先，我们至今还没有一种关于尊严或人权的概念与内涵的有力论证，换言之，我们对它们是什么并无共识。有学者可能会认为尊严或人权的根基是规范能动性，而酷刑恰恰破坏了规范能动性。但是，将人权奠基在规范能动性上的做法本身就存在争议，并且这种认为酷刑侵犯受刑者规范能动性的做法也不合理，因为酷刑并不必然关联对规范能动性的侵犯。一方面，并不是所有类型的酷刑都涉及对规范能动性的破坏；另一方面，该论点的支持者过分地强调了反思或慎思能动性在酷刑之恶中的作用，不具备规范能动性的主体——婴儿、精神病人，甚至动物——也有可能成为酷刑的受害者。另外，这种观点依然无法回答酷刑之恶的特殊性：如果酷刑之恶在于破坏行为者的规范能动性，那么酷刑之恶与杀死一个人的道德恶是没有本质差别的，只有程度差别，并且杀死一个人在道德上的恶的程度更大。其次，就算我们关于尊严的内涵得到了一个答案，我们也很难说这是一种独特地存在于酷刑中的恶，实际上我们会把对尊严的伤害应用于很多场合。某些破坏尊严和侵犯人权的行为可能完全不涉及疼痛、不对称关系。

随着本小节的结束，似乎将不可避免地得出如下结论：如果我们无法找到内在于酷刑概念中的新类型的恶，或者无法找到内在于酷刑概念中的恶的新的结合方式，那么通过受刑者的视角来论证酷刑之恶的方法就无法证明酷刑是一种独特的伤害类型、拥有独特的道德恶，如果我们仍然坚持认为酷刑是一种独特的伤害，那么我们就应该放弃以受刑者为中心的论证方法。

(三)以施刑者为中心的视角论酷刑之恶

克莱默就是上述结论的支持者。在克莱默看来，前人的工作已经告诉我们，很难再从受刑者的角度得出酷刑之恶的“类型”具有特殊性的结论，我们也很难从受刑者的角度得出酷刑之恶的“程度”具有特殊性的结论，因为酷刑的伤害程度并不必然大于死亡或重伤。更重要的是，克莱默认为罪大恶极的恐怖分子免受酷刑的利益在道德上并不具有重要性。克莱默试图通过以下两种情形的比较来说明道德败坏的恐怖分子免受疼痛折磨的利益并不重要、将其从极端痛苦中解救出来并没有什么积极的道德意义。克莱默设计了两个平行世界：在A世界中，一个杀人狂将会在一个远离任何医疗资源的地方遭受到因纯粹自然原因而导致的极端痛苦；在B世界中，他不会经历任何极端的痛苦。在克莱默看来，由于A世界比B世界更可欲，所以杀人狂免于遭受痛苦折磨的利益并不重要。由于以受刑者为中心的视角奠基于受刑者的利益或其不可侵犯性、又因为受刑者的利益或不可侵犯性有时不具有道德上的重要性，所以纯粹利用该视角无法说明对恐怖分子实施酷刑在道德上为什么是错误的。其实，我们可以将克莱默此处的观点与后文提及的权利丧失论的核心立场视为一回事：由于杀人狂的所作所为，他免受折磨的利益不具有道德上的重要性，这是他的罪有应得。只是克莱默没有顺势得出酷刑是强许可的结论，在他看来，就算杀人狂的权利丧失了，我们基于施刑者的利益也面临禁止使用酷刑的义务。

从施刑者的角度来分析酷刑之恶，即关注酷刑会给施刑者造成何种伤害。克莱默认为酷刑之恶的特殊性在于酷刑会使得施刑者自我膨胀，进而败坏自己的道德整全性(moral integrity)。因为在一场酷刑活动中，施刑者通常对受刑者的身体和精神福祉保持敌视或漠视态度，并且必须利用受刑者的身体对疼痛的感知和脆弱性作为实现自己目的——无论这种目的是取得信息、恐吓有关群体、对受刑者的报复还是满足自己变态欲望——的手段，受刑者因此就变成了施刑者追求个人目的的工具。一旦施刑者与受刑者之间形成了这种“目的—手段”的关系，施刑者就必然会呈现出一种凌驾于受刑者的姿态，这种姿态与作为一个有道德的行动者的基本谦逊(elementary humility)相悖。基本谦逊所要求的内容是：即使是对罪大恶极的恐怖分子，也应该表现出基本的关怀(basic concern)。之所以要对不法分子表现出这种基本关怀，并不是因为受刑者利益的重要性，而是因为缺失这种关怀意味着基本谦逊的丧失，而这意味着施刑者正在通过一种自我膨胀(self-aggrandizing)的行为玷污自己的道德整全性。

克莱默并不是唯一持有以施刑者为中心的视角的学者。大卫·罗丁(David Rodin)认为拒绝酷刑是一种社群共享的价值承诺(a shared collective communal value commitment)：我们的社群承诺了一些应当被珍视的价值，其中包括禁止酷刑，这些价值对政府和官员的权力运行产生限制，政府的行为必须体现并受制于这些价值，任何突破这些价值限制的行为都是对社群承诺之美德的破坏；这种价值应该被绝对地承认和遵守，包括承担它可能带来的成本和代价——即使代价是一些无辜公民死在恐怖分子手中。这种观点曾被美国参议员约翰·麦凯恩(John McCain)以更直白的方式表达：虽然我们打击的是不尊重人的生命和人权的恐怖分子，我们比恐怖分子更好，而且终将战胜邪恶，但是我们不能使用邪恶的手段来打击邪恶，这与他们是谁无关，而事关我们是谁(this is about who we are)——正是这些关于善恶的价值观将我们与敌人区分开来。夏勇认为，即使施刑者可以用国家、神圣使命的名义为自己的酷刑行为开脱，但是施用酷刑仍会造成他本人品德的败坏，会对施刑者本人造成更深刻、更持久的伤害。

但是，为什么凌驾于恐怖分子之上就会与一个人的基本谦逊相悖呢？在克莱默看来，这是因为恐怖分子仍然是一个人(he remains a human being)，像酷刑这种利用独立且有感知力的人对痛苦的感受和脆弱性进行的活动并没有将受刑者视为一个人，而是将受刑者视为一种工具、将受刑者变成自己的牵线木偶。不过，在克莱默看来，这件事之所以糟糕与恐怖分子的利益无关，当恐怖分子选择过一种道德上糟糕的生活时，他们的利益在道德上便不再重要。这种基本关怀来自有道德的行动者的道德整全性的要求：只要施刑者与受刑者之间的互动是正当的道德互动，施刑者就应当承认受刑者是一个人，他就不能将自己提高到一个相对于受刑者而言——自然也就是相对于“人”而言的——过于自大的主导性地位(overweening dominance)。这样一种过于自大的主导性地位在克莱默看来是一个像神一样的位置，必将使得施刑者在道德上膨胀、堕落。

(四)对克莱默方案的检验

我们将通过三个标准来检验克莱默关于酷刑之恶的观点是否是成功的：第一，该方案在论证过程中是否存在漏洞；第二，该方案是否可以解释酷刑的特殊性问题；第三，该方案是否可以适用于所有酷刑类型。

对于第一个标准而言，克莱默的论证逻辑存在不容忽视的漏洞，这种漏洞使我们应该放弃以施刑者为中心的论证。实际上，克莱默关于酷刑会破坏施刑者道德整全性的论证本质上仍然是以受刑者有权利、受刑者免于酷刑的利益仍具有道德重要性为前提的。我们可以追问克莱默：酷刑为什么会破坏施刑者的道德整全性？克莱默可能会说，这是因为受刑者作为人的道德地位在发挥作用：企图将别人降格的行为是在践踏他人作为人的道德地位，施刑者因此没有做到基本得体，酷刑因此破坏了施刑者的道德整全性。换言之，克莱默的论证预设了受刑者依然是一个人、并且应该被作为人来对待。这样的解释其实仍然是一种以受刑者为中心的立场：恰恰是因为受刑者作为人的道德地位很重要，施刑者使自己处于高于受刑者地位的状态是有损自己的道德品性的，所以破坏受刑者作为人之地位的行为是错的。实际上，在酷刑问题上诉诸以施刑者为中心的论证注定会面临类似的层层追问，而层层回答又注定会来到以受刑者为中心的立场上，这是因为酷刑会破坏施刑者的道德整全性只是一个结果，而不是酷刑本身坏的原因。

关于第二个标准，克莱默的方案似乎也很难为酷刑之恶的特殊性提供一种答案。为什么只有酷刑才会使得施暴者处于过于自大的地位呢？在实践中，很多故意杀人和故意伤害的受害者往往是无还手之力的，施暴者拥有绝对力量，他们享受伤害别人的过程，杀人和伤人也很有可能会造成施暴者的自我膨胀。除非克莱默可以证明酷刑给施刑者带来的道德整全性的破坏与众不同，但是克莱默没有做到这点。

关于第三个标准，克莱默的方案可以解释大多数酷刑类型，但依然无法涵盖某些酷刑类型。虽然这是克莱默有意为之的结果，但是我将证明关于酷刑之恶的适当理论应当覆盖所有酷刑类型，而且克莱默认为某些类型的酷刑不共享酷刑之恶的观点是错误的。

对于可以包括的酷刑类型而言，最容易理解的是恐吓型酷刑和虐待型酷刑。为了威慑或满足自己的施暴欲望而实施的折磨就是在利用受刑者对痛苦的脆弱性，将受刑者对痛苦的感受能力工具化。我们因此可以说施刑者未将受刑者当作“一个人”来对待，他在利用受刑者，因此处于一种道德上自我膨胀的地位。

对于惩罚型酷刑——不以威慑为目的的惩罚型酷刑——而言，克莱默需要更复杂的解释，这种解释奠基于一种略微不同于前面那种基本谦逊的道德整全性的要求。有人可能会问：当一个罪大恶极的犯罪者——比如他以酷刑的方式虐待无辜者——等待宣判时，基于报应主义原则(the principles of retributivism)判处其酷刑惩罚难道不是最好的吗？报应主义的要求符合惩罚的严重性与犯罪的严重性之间的相称性要求，也符合犯罪的错误特征与惩罚的恢复特征之间的相称性要求。并且，最小伤害原则似乎也要求对犯罪者施以酷刑而非死刑与自由刑，因为从犯罪者个人利益的角度来看，酷刑的伤害相较于死刑和无期徒刑而言更小。对于这种困惑，克莱默认为我们需要先想明白正义的惩罚的目的是什么，以及以酷刑为惩罚手段的目的是什么。正义的惩罚的目的是“报应”(retribution)，而非“报复”(revenge)。报应主义是要通过惩罚的实施来追求那些在道德上有价值的目标：维护犯罪受害者、维护社群的道德秩序，并抵消犯罪分子在犯罪中堕落的自我放纵。报应主义并不要求实施报复或满足报复的冲动，报应主义不是同态复仇。如果报应主义是一种关于报复与复仇的主义，那么它就无法为惩罚提供合乎道德的理由，它将不会成为正直的治理体系的基础之一。那么以酷刑为手段的惩罚的目的是报应还是报复呢？在克莱默看来，酷刑的目的是报复犯罪者：因为若是出于报应的目的，酷刑将不是唯一的选择，负责规定或执行惩罚的人还可以选择罚款、监禁和人道的死刑，考虑到这一点，法官决定判处犯罪者残酷的酷刑就是一种报复行为，否则选择这种判决是不可能得到合理解释的。并且这样的判决会直接迎合公众的报复冲动，尤其是那些直接因犯罪者的罪行而受苦的人。如果一个刑事司法系统的目的是报复犯罪者，那么这个系统中的规则制定者和实施者以及将惩罚作为报复手段的整个社会的道德整全性就会被玷污。因此，如果法律官员使用酷刑作为惩罚手段，他们将把自己正义的惩罚性事业变成追求报复快感的工具，粗暴地迎合虐待狂式的报复本能，进而剥夺该体系的道德正义性。

但是，在惩罚中使用死刑或监禁不会面临这样的问题吗？克莱默认为不会。首先，我们无须从伤害程度的角度来看待死刑与监禁，因为受刑者的利益并不重要。其次，死刑和监禁并不涉及对施刑者道德整全性的破坏。因为死刑的目的并不在于对犯罪者施以控制，而是去终止一条继续活下去将构成对人类长期冒犯的生命。以技术上可行的最人道的方式进行的任何此类处决都不是故意地利用一个人遭受到剧烈疼痛时的脆弱性，也不会刻意迎合人们的报复心理，所以执行死刑并不涉及施刑者道德整全性的败坏。如果死刑如此，监禁同理。

克莱默认为，根据刑讯的概念，刑讯者是在利用不对称关系和疼痛强迫被刑讯者作为，刑讯者以此实现了一种对受刑者的更精细控制(more minutely controlling)，这让受刑者相对于施刑者而言变成了一个提线木偶或者任人摆布的工具，此时的刑讯者就会占据一种像神一样的统治地位。这是一种施刑者不应当享有的、超越人性的水平，刑讯者的道德整全性中的一种重要品质——保持基本谦逊——因此被破坏。“交代信息”只是“作为行为”这个上位概念中的一种具体类型而已，如果交代信息与其他作为行为在内容上没有明显差异，那么它们在道德上就没有区别。因此，关于刑讯的道德恶、可允许性的分析同样适用于强迫作为型酷刑。

但是，克莱默主张酷刑之恶无法覆盖到强迫不作为型酷刑。除前文提及的炸弹案2之外，警务实践中有大量情形可归为此类酷刑。比如警方通常都会在犯罪分子已经被控制住的情况下通过施加疼痛的方式——比如将其手臂扳到后面并将其压倒在地——逼迫犯罪分子交出手中的武器(这是在强迫犯罪分子采取一个不作为的行为)。这种方式不但是可允许的，而且是警察的义务。按照直觉与实践的标准，这类行为当然与通常情形下的酷刑不同，我们也不会认为此时警察的做法将自己放置到了一个超越人的地位上、警察的道德整全性受到了破坏。克莱默同样支持这个看法，因此他的方法是承认这类行为是酷刑，但否认这类行为必然伴随着酷刑之恶，他将其视为酷刑类型中的少数例外。克莱默主张强迫作为型酷刑、刑讯与强迫不作为型酷刑之间的本质区别在于被强迫的行为是作为还是不作为，这一本质区别可以解释炸弹案2中的警察的道德整全性为何未受影响。炸弹案1中的警察行为是为了引出一个作为的行为，即将受刑者推向一个相对较小的选择集合中，所以强迫作为型酷刑和刑讯对受刑者施加的统治是一种更加精细的控制。而炸弹案2中的警察行为是要让恐怖分子放弃小部分行为，克莱默认为后者并不意味着一种过于自大的统治地位，因为它没有将受刑者变成一个器物或者提线木偶，而只是防止受刑者从事某种或某些非常严重的错误的作为行为。事实上，受刑者被驱赶到哪种行为集合中确实很重要，数量本身应该有道德意义。试想，不让甲踢足球和只让甲踢足球，是对人的不同程度的控制，在道德上意义并不相同，前者确实是一种更精细的控制。由于强迫不作为型酷刑并不是对人精细的控制，所以施刑者的道德整全性并没有被玷污，所以强迫不作为型酷刑并不必然伴随着酷刑之恶。

尽管克莱默敏锐地捕捉到了强迫不作为型酷刑的特殊之处，但是这种解释存在严重的问题。一方面，克莱默对强迫不作为型酷刑和强迫作为型酷刑之间的区分很难从施刑者的角度上看出差异。强迫不作为型酷刑与强迫作为型酷刑虽然在控制力上存在差异，但是这种差异应该体现为对受刑者的自主的伤害性不同，而无法得出这种酷刑不会破坏施刑者道德整全性的结论。换言之，将受刑者驱赶到更窄或者更宽的行为选择中，只是对于受刑者的影响不同。但是对于施刑者来说，都是漠视对方利益、且以主导的姿态达到自己的目的，所以很难看到酷刑对施刑者的道德品性造成何种差别。克莱默需要在强迫作为型酷刑和强迫不作为型酷刑对道德整全性的影响上画出清晰界限，但是他给出的界限是模糊的。另一方面，也是最为关键的是，即使克莱默关于两种酷刑之间的区别在施刑者的角度看来可以成立，他关于酷刑之恶的观点依然是失败的。如果克莱默主张自己所讨论的酷刑之恶是酷刑的内在道德伤害，那么它就应该是所有酷刑类型都必然伴随的性质，这种性质在某些情境下可能会被证立为是可允许的，但不可能在某些情境下不存在。所以，克莱默关于酷刑之恶的解释如果无法涵盖强迫不作为型酷刑，他关于酷刑之恶的观点就必然不是酷刑的内在伤害。

三、存在可允许的酷刑吗?

本文将在第一小节中介绍两种关于难题2的主流回答，它们都承认酷刑应该在通常情形中被严厉地禁止，只是就特殊情形下酷刑的可允许性存在分歧。这种特殊情形——主要是指定时炸弹假想之类的情形——的特点如下：(1)存在情势紧迫的不法侵害；(2)被酷刑者是有罪责的不法分子；(3)酷刑手段是当下最必要且合比例的手段。绝对禁止论认为酷刑在此时依然应该被绝对禁止，而强许可论认为酷刑在此时是完全正当的。前者无法回应拒绝放任直觉，而后者无法呈现酷刑之恶所具有的特殊性。

克莱默的方案可以避免上述两种观点的缺陷，我将在第二小节对克莱默的方案进行呈现与合理化解读。简而言之，克莱默正确地指出了定时炸弹假想这类情景在本质上属于道德冲突困境的事实：此时存在两项内容冲突的道德义务，分量更重的道德义务(使用酷刑拯救无辜者)是道德上最佳的选择，分量次之的义务(禁止使用酷刑)将被暂时压倒。他的理论可以兼容拒绝放任直觉与特殊性直觉。但是，这并不代表克莱默的酷刑观是最佳答案，我将在第三小节中对其观点进行批判性的扬弃：我们应该承认定时炸弹假想这类情景在本质上属于道德冲突的困境，但是要认识到克莱默的方案在证明禁止使用酷刑的道德义务的“存在问题”和“初确性问题”上存在不足。

(一)绝对禁止论与强许可论

绝对禁止论可以被分为三个类别。第一个类别诉诸的理由是酷刑将会造成的外在伤害，这种观点只关注酷刑可能对社会造成的不利影响是什么，而不关心酷刑固有的内在伤害，因此这也是一种诉诸简单的后果主义计算的方法。由于外在伤害并不必然发生，并且很难保证酷刑在任何场景下都是弊大于利的，所以我们无法得出酷刑应该被永远无条件地禁止的结论。第二个类别诉诸酷刑给受刑者带来的伤害，主张酷刑侵犯了受刑者的权利，因此应该被绝对禁止。这种观点需要进一步证明受刑者拥有的到底是什么权利，并证明这项权利是绝对权利。这样的进路依然是失败的。如果主张受刑者拥有的是一项“作为无防卫能力者不被攻击的权利”，那么考虑到无防卫能力者依然在产生威胁、依然有责承受防卫性武力的攻击，酷刑就是可允许的。更何况，在特殊情形下伤害非战斗人员、无防卫能力者、无责承受伤害之人也是可允许的。如果主张受刑者拥有的是一项“不被通过疼痛强迫行为的权利”，那么这项权利也不是绝对的，前文提及的炸弹案1中的警察的行为就是可允许的。更重要的是，即使我们承认恐怖分子有一项不被酷刑的权利(并且不纠结于这项权利的具体内涵)、即使这一项权利会发挥王牌的作用，也不等于这项权利是绝对的，这依然无法服务于绝对禁止论。一方面，权利作为王牌不意味着王牌不能丧失，正当防卫就是如此：甲拥有不被伤害身体的权利，但当甲恶意伤害无辜者乙，而乙使用防卫性武力反击时，甲不被伤害身体的权利就丧失了。所以权利作为王牌完全可以与权利可丧失的观点兼容，后文的强许可论会在这个逻辑下主张坏人不被酷刑的权利已经丧失、绝对禁止论并不合理。另一方面，如果某项权利没有丧失，作为王牌的权利也并不意味着它绝对不能被正当地侵犯。在德沃金看来，为了保护其他人的重要权利、为了避免一场灾难、为了保护一个重大的社会公共利益，必要时可以侵犯人的权利；德沃金所强调的是不能仅仅以利益作为判断标准。更重要的是，在紧急状态下个人权利的让步并不意味着对权利优先性的否定，而是对权利维护机制——国家政权——的保护，其根本目的仍是保护权利体系。第三个类别会诉诸酷刑给施刑者带来的伤害：鉴于酷刑对施刑者的影响甚巨，因此应该绝对禁止酷刑。这种观点与克莱默的观点类似，所以克莱默在前文面临的问题他们也会面临。更重要的是，这种观点会与所有绝对禁止论者面临同样的挑战，应该如何回应“拒绝放任直觉”：难道为了避免使用酷刑我们就要放任无辜者的死亡吗？尽管这只是一种来自直觉的挑战，但是这种直觉稳固而有力。

“强许可”是克莱默使用的概念。当行为人做某事是强许可时，他便不承担任何不能做这件事的道德义务。强许可论认为在某些情形下使用酷刑是绝对正确的，并没有侵犯权利或者违背义务。绝对禁止论认为行动者在此种场景下只有禁止使用酷刑的道德义务，而无与之相反的权利或义务，强许可论则认为此时禁止使用酷刑的道德义务已经被推翻(overridden)，一项被推翻的义务的规范性效力将被废除、取代或中止。强许可论不会面临拒绝放任直觉的挑战，因为强许可论者认为受刑者不被酷刑的权利在特定条件下可以丧失，而这项权利是禁止使用酷刑的基础，施刑者此时不再承担禁止使用酷刑的道德义务，所以使用酷刑是完全正当的。这种立场又可以被称为“权利丧失论”。在定时炸弹假想这类场景中，权利丧失论通常会以正当防卫为论据，主张定时炸弹假想之类的案件完全符合正当防卫的要件，被刑讯者不被刑讯的权利已经像正当防卫中凶残的杀人犯的不被杀害的权利那样丧失了。正当防卫需要满足如下条件：存在不可证立的真实侵害，侵害具有紧迫性，被防卫者是有罪责的侵害者，防卫手段具有必要性，防卫手段合比例。

本文认为定时炸弹假想之类的案件符合正当防卫的条件，但是，本文并不认为基于正当防卫的权利丧失论是证立酷刑可允许性的最佳答案。事实上，权利丧失论无法说明不被酷刑的权利——至少是大部分不被酷刑的权利——属于一种特殊的权利，它们可能不会丧失。该种权利不可丧失并不是因为权利所保护的利益更大，而是因为酷刑造成了特殊类型的恶，伤害了受刑者特殊类型的利益。换句话说，这里所涉及的是被保护利益的种类的问题，而不仅是利益大小的问题，权利丧失论并不兼容这点。

因此，权利丧失论至少面临三个质疑。第一，这种观点无力回应酷刑的特殊性直觉。由于权利丧失论只聚焦于伤害程度的比较，即将一些伤害程度在表面上看大于酷刑但可允许的行为——例如杀死或重伤不法分子——拿来与酷刑进行比较，所以权利丧失论的学者无法证明酷刑具有特殊性、具有什么特殊性。第二，来自牢固的实践与道德直觉的质疑。存在大量的实践和道德直觉支持不被酷刑权具有不可丧失的可能性，除前文提及的国际法规定之外，还有很多观点认为酷刑因为损害人之尊严而使得不被酷刑权无法丧失。虽然本文不赞同上述相关法律过于“绝对化”的措辞和用尊严论证酷刑绝对禁止的做法，但是我承认这种现象背后的原理和直觉：某些权利、某些行为的伤害类型是特殊的，以这种方式待人是人不应得的待遇。第三，酷刑会被不合理地扩大化。正当防卫带来的伤害程度既可以小于或等于防卫行为要阻止的伤害程度，还可以稍大于。所以这种质疑可以以这样的形式被提出：如果不被刑讯的权利是可以丧失的，刑讯为什么只会被限定在定时炸弹假想这样狭小的范围内？它们为什么不能被应用于侦破那些时间同样紧迫、杀死犯罪嫌疑人同样可允许的毒品犯罪、经济犯罪、间谍犯罪等领域？

(二)克莱默式的弱许可论

绝对禁止论无法回应拒绝放任直觉，而强许可论又将酷刑与杀人、重伤等行为混为一谈，无法呈现酷刑的特殊性。学术讨论至此似乎陷入了僵局。但是，克莱默的方案打破了这种僵局，他的酷刑观可以兼顾两种直觉。在克莱默看来，绝对禁止论和强许可论都将问题想得太简单了，我们在定时炸弹假想中面临的其实是一种复杂的道德冲突困境，绝对禁止论和强许可论都忽视了这点。

在克莱默看来，道德冲突场景中同时存在着两项内容冲突但初确的(prima facie)道德义务，我们需要根据各项义务在道德上的重要性来决定履行哪一项义务。依据道德义务重要性的比较结果选择履行分量更重的道德义务将是道德上最佳的(morally optimal)方案。但是“初确性”意味着在道德重要性上不那么重要的道德义务只是被压倒(overtopped)而未被推翻，“被压倒”意味着该义务依然保持着它的规范性效力，意味着即使不履行该义务是道德上最佳的方案，对该义务的不履行在道德上仍然是一件错误的事情，也意味着行为人在事后应负担一项补救性义务，若行为人不承担补救性义务，就不得压倒该义务。由于一项始终具有规范性效力的道德义务被压倒了，所以履行道德上最佳的选择并不是强许可的行为，它只能是弱许可的行为。弱许可意味着行为人在做可允许的事情时仍然面临一些重要性在特定情况下可以被压倒的内容相反的道德义务。

我们可以以“风雪小屋案”来说明道德冲突中发生的事情。一位勇敢的登山客在一次冒险中遭遇暴风雪，迷途中的他饥寒交迫。正在绝望之际，他发现自己前方有一座小屋，等他跑到小屋前却发现屋内无人，为了保命，他只得撬开屋门进屋避寒。登山客以屋内的木料家具为燃料点燃壁炉取暖，并吃掉了许多屋内的食物。在该案中，屋主对自己财产的权利没有丧失，登山客因此负有一项不得侵犯屋主财产的义务，但登山客有足够分量的道德理由(保护自己的生命)压倒该义务，他的选择是当下道德上最优的选择。但是，尽管他的选择是最优的，他依然侵犯了屋主的权利、违反了义务，因而是一件道德上的错事，需要承担补偿责任。

在定时炸弹假想中，按照克莱默的思路，考虑到酷刑对施刑者道德整全性的破坏以及警察保卫公共安全的职责，警方同时面临着两项内容冲突的道德义务：应该使用灾难避免型刑讯与禁止使用灾难避免型刑讯。由于情势紧迫且利益重大，此时使用灾难避免型刑讯的道德重要性压倒了禁止使用灾难避免型刑讯的道德义务，履行前一义务变成了道德最优的选择，使用刑讯因此获得了弱许可。但是，禁止使用灾难避免型刑讯的道德义务仍然具有规范性效力，使用刑讯在道德上依然是错误的，警方需要在事后承担补救性义务。

相对于绝对禁止论和强许可论而言，克莱默的酷刑观具有两大优势。第一，他正确认识到了定时炸弹假想之类的酷刑案件本质上是道德冲突的困境，而另外两种观点的思路过于简单，没有深刻地认识到我们所面临的场景的复杂性。第二，他的酷刑观兼顾了特殊性直觉与拒绝放任直觉。他的方案具有“道德最优”和“最优但错误”的双重性，“道德最优”意味着警方应该拒绝放任无辜者的死亡，而“最优但错误”意味着在困境下使用刑讯仍然是一件道德上的错事，刑讯因此令人厌恶。同时，在克莱默的理论框架下，刑讯是道德上的错事的原因在于它破坏了施刑者的道德整全性，而这又解释了酷刑之恶的特殊性。

(三)对克莱默方案的承与弃

克莱默在酷刑可允许性的问题上为学界做出了两个积极贡献。第一，他正确地指出了我们所面临的场景本质上属于道德冲突困境的事实。第二，他为解决道德冲突困境提供了思路，即应当比较相关道德义务的道德重要性，承认在重要性上次之的道德义务被压倒，应当履行道德上更重要的义务。并且承认履行分量更重的道德义务在道德上是最佳但错误的事情，行为人需要承担补救性义务。实际上，只有承认这两点，才有兼容特殊性直觉和拒绝放任直觉的可能性。

但是，克莱默的方案在更微观的层面仍存在缺陷，主要体现在他没有对“禁止使用酷刑”的道德义务的“存在问题”和“初确性问题”给出合理的解释。换言之，克莱默关于禁止使用酷刑的义务为什么能够存在的说明是失败的，克莱默也没有说明禁止使用酷刑的义务为什么是初确性的。

对于存在的问题而言，克莱默认为禁止使用酷刑的道德义务的成立依据是酷刑会败坏施刑者的道德整全性，但是基于以下三个理由，我们可以认为他的观点是错误的。第一，这项禁止性义务的成立依据应当是酷刑会给受刑者——而非施刑者——造成伤害。如前文所述，他关于酷刑何以为恶的回答本身就有缺陷，以施刑者为中心的立场并不是酷刑之恶问题的最佳解释，酷刑会破坏施刑者的道德整全性只是一个结果，酷刑是受刑者不应遭受的待遇才是酷刑为恶的根本原因。第二，这种观点倒置了权利与义务的逻辑关系。克莱默也承认不法分子有不被酷刑的权利，但他认为这项权利以施刑者的义务为基础，而施刑者的义务以施刑者自身道德整全性的重要性为基础。但是，这种权利以义务为基础的逻辑是很荒诞的。假如不法分子在酷刑的过程中想要通过这项权利干涉酷刑，那么按照克莱默的逻辑，受刑者在受刑过程中所能提出的干涉理由将是一种与旁观者相同的理由：我(受刑者)的利益并不重要，但是打我会让您(施刑者)的灵魂不再纯净，所以您应该停止酷刑。由受刑者发出这样的主张显然是不适当的。恰恰相反，不法分子如果有一项权利，那么这项权利应该成为施刑者禁止性义务的基础，这项权利的基础应该是不法分子自己的利益：因为我仍然是人，所以请人道地对待我。第三，伦理上的错事不必然产生禁止性义务。按照克莱默的思路，禁止使用酷刑的道德义务得以成立的理由就应该是一种“错事论”：虽然酷刑对施刑者而言仅仅是一件不涉及侵害他人的错事，但它会败坏施刑者的道德整全性，所以酷刑应该被禁止。酷刑会败坏施刑者的道德整全性无疑应当成为施刑者的一个行动理由，但这种理由能够成为义务那样的排他性理由吗？肯定的回答并不容易做出。尤其是当我们考虑到做错事的权利的时候，我们在不涉及他人的错事上拥有自由，所以很多伦理上的错事并不构成禁止性义务。克莱默必须证明他所主张的道德整全性可以产生义务，而他没有。相反，“错待论”在这个问题上更为顺畅。错事论与错待论之间的区别源于错事与错待之间的区别。错事是指行为人仅仅做了一件在道德上是错误的事情，但是这件事不涉及对他人权利的侵犯。错待不仅仅是道德上的一个错误行为，它还意味着对他人权利的侵犯，所以错待的发生必然关联被错待者有权利、错待者有义务(不侵犯被错待者权利的义务)。如果要坚持错待论，我们就需要坚持以受刑者为中心的视角，尽力证明酷刑是不法分子不应得的对待、是一种对其权利的侵犯。

对于禁止使用酷刑的义务为何是初确的，克莱默并没有给出任何解释。但是这个问题非常重要，因为初确性直接关系到道德困境是否可以存在。换言之，如果某一个义务并不是初确的，它在与其他义务的冲突中可以被推翻而非压倒，那么此时就不存在道德冲突的困境。一项义务的初确性由这项义务所涉及的内容(或者说它保护的对象)来保证。由于克莱默认为禁止使用酷刑的道德义务保护的是施刑者的道德整全性，所以他就需要说明此时涉及的道德整全性为什么重要、又有多么重要。相反，如果我们站在受刑者的立场上，用错待论来证明禁止使用酷刑的道德义务，那么禁止使用酷刑的道德义务的初确性问题就变成了不被酷刑的权利的初确性问题。我们此时需要证明这项权利是不可丧失的，而这与酷刑对受刑者的伤害是什么，这种伤害又为什么特殊相关。

四、余论：可能的方向

经过上文复杂的讨论，我们仍未就两个道德难题得出确切的结论。但是，我们也并非一无所获。检讨克莱默的方案使我们掌握了宝贵的经验，具备提出新思路的能力。下面，我将总结一下我们在两个道德难题中已经掌握的经验，并提出可能的解决思路。对于这种思路的详细论证，则需留待他文。

对于“酷刑之恶”而言，结合前文的论述可知，作为方法论，以施刑者为中心的视角不如以受刑者为中心的视角，因为前一视角仍以后一视角为基础。坚持以受刑者为中心的视角，我们可以有三条出路：(1)挖掘出内在于酷刑概念中的新的恶，它可以构成酷刑区别于其他行为的独特恶；(2)阐明内在于酷刑概念中的几种恶发生质变的过程，并证明质变后的恶可以成为酷刑之恶；(3)找到内在于酷刑概念中的几种恶的新的结合方式，并证明这种结合方式产生的酷刑之恶是具有独特性的。本文认为第三条出路更有希望。我们可以以叠加的方式来理解内在于酷刑概念中的几种恶——“疼痛”、“极端不对称关系”和“各种酷刑种概念独有的恶”——的结合。叠加式的结合意味着酷刑之恶不是一种恶，而是一个同时打包了多种恶的集合。换言之，受刑者会在被酷刑时同时感受到多种恶的折磨，这些恶彼此独立，不会共同变成一种新的恶，也不会被彼此中的某一种恶所吸收。

如果酷刑是多种特定类型的、程度严重的恶叠加的结果，酷刑之恶的特殊性就可以得到解释。因为对于很多伤害行为而言，它们要么不同时包含多种恶，要么不包含程度如此严重的多种恶，要么不包含类型如此恶劣的多种恶。如果真的有一种伤害行为也同时包含多种特定类型的、程度严重的恶，那么我们应该认为它与酷刑一样，是一种特殊的伤害类型。

关于酷刑的可允许性问题，明智的做法是承认定时炸弹假想这类情形本质上属于道德冲突困境，但在禁止性义务的存在问题和初确性问题上，要用以受刑者为中心的视角来修正克莱默的方案。对于禁止使用酷刑的道德义务的存在问题，只要我们可以证明人在通常情况下拥有不被酷刑的权利即可。对于这一点的证明，我们需要回到酷刑之恶上。由于我们采取了以受刑者为中心的视角，所以证明“禁止使用酷刑的道德义务是初确的”其实就是去证明“不法分子在定时炸弹假想中不被酷刑(刑讯)的权利是不可丧失的”。假如我们可以证明不被酷刑的权利是不可丧失的，那么定时炸弹假想中冲突的道德规范就是禁止使用酷刑的道德义务和使用酷刑的道德义务或权利。如何证明我们此时应该使用酷刑呢？或许可以从“紧急避险理论”中获取灵感，并用朱思迪·汤姆森的权利侵扰(infringe)理论来解决酷刑的可允许性问题。对一项权利的侵犯(transgression)既可以是正当的，也可以是不正当的，它们分别被称为“权利侵扰”与“权利侵害”(violate)，其区别在于侵犯权利的行为是否被足够分量的道德理由支持。由于权利侵扰不是权利丧失，被侵扰的权利和该权利支持的义务依然具有规范性效力，所以其本质上仍然是侵权行为，是道德上错误但最佳的选择。

（张竹成，澳门大学法学院博士研究生。本文在写作过程中得到了刘叶深教授、翟小波教授和外审专家的悉心指导。感谢宋蕾博士、曾彬彬博士对本文给出的修改意见。赵国强教授、薛宇博士和李月阳同学曾阅读全文，并给出了宝贵的评论。）

【本文是北京市社会科学基金青年项目(项目批准号22FXC018)阶段性成果。】

Abstract：In the legal and philosophical study of torture，two major problems arise：Why is torture evil（Problem 1）? And is there a form of permissible torture（Problem 2）? The key issue in Problem 1 is demonstrating the unique harm of torture，while Problem 2 aims to find a suitable theory to balance the“intuitive rejection”and“intuition of exceptional cases”in the ticking bomb scenario. Existing mainstream approaches have generally failed to resolve these issues. However，Matthew Kramer's perspective on torture addresses both aspects of these problems.For Problem 1，Kramer adopts an executioner-centered viewpoint，arguing that torture undermines the moral integrity of the perpetrator. Regarding Problem 2，he suggests that the situation we face is a moral conflict in which the use of torture is morally wrong but might be the best action in a given context，granting it a weaker form of permissibility. However，in terms of the unique wrongness of torture，Kramer fails to explain its specificity. His theory cannot apply to all types of torture，and his executioner-centered argument contains logical flaws. Regarding the permissibility of torture，while Kramer's overall approach is correct，he does not provide a reasonable explanation of the moral obligation to“forbid torture”or the initial certainties surrounding it.A correct perspective on torture should adhere to an inmate-centered viewpoint，understanding the wrongness of torture in an additive manner in Problem 1，and acknowledging the existence of moral conflict in Problem 2. It should not only demonstrate that，in some situations，the use of torture may be the morally best option，but also show that the moral obligation to prohibit torture is simply outweighed under these circumstances.

Keywords：Torture；Inquisition by Torture；Matthew Kramer；Evil of Torture；Permissibility of Torture

(责任编辑 孟 涛)