限制还是限度？——再论《宪法》第51条的解释
章小杉

内容提要：《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”主流学说认为，《宪法》第51条是基本权利概括限制条款。然而，从文义、体系和原意来看，《宪法》第51条与其说强调了基本权利的限制，不如说申明了基本权利的限度。《宪法》第51条不是授权立法者限制基本权利，而是强调公民不得滥用基本权利。《宪法》第51条意味着基本权利有内在界限，逾越界限行使基本权利可能导致基本权利丧失。

关键词：《宪法》第51条  基本权利限制  基本权利滥用  基本权利丧失

引  言

备案审查是我国宪法监督制度的重要一环，也是公民基本权利保障的制度平台。在2019年备案审查工作报告中，全国人大常委会法工委指出：“对公民通信自由和通信秘密保护的例外只能是在特定情形下由法律作出规定，有关地方性法规所作的规定已超越立法权限。”在2021年备案审查工作报告中，全国人大常委会法工委指出：“亲子关系涉及公民人格尊严、身份、隐私和家庭关系和谐稳定，属于公民基本权益，受宪法法律保护，地方性法规不宜规定强制性亲子鉴定的内容，也不应对此设定相应的行政处罚、处分、处理措施。”在2023年《关于完善和加强备案审查制度的决定》中，全国人大常委会将“是否超越权限，减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务”列为重点审查的内容。正如学者所言，法律保留已经成为我国备案审查普遍适用的原理。在我国的宪法实践拥抱法律保留原则之际，宪法学者着眼中国宪法文本，力图构建本土化的基本权利法律保留理论。这种本土化的尝试，往往落脚于《宪法》第51条。具体而言，有学者主张，《宪法》第51条不仅是“概括限制条款”，而且是“概括法律保留条款”。

《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这是“八二宪法”新增的条款。在介绍这一条时，时任宪法修改委员会副主任彭真指出：“世界上从来不存在什么绝对的、不受任何限制的自由和权利。我们是社会主义国家，国家的、社会的利益同公民个人利益在根本上是一致的。只有广大人民的民主权利和根本利益都得到保障和发展，公民个人的自由和权利才有可能得到切实保障和充分实现。”主流学说认为，《宪法》第51条是基本权利概括限制条款，即允许国家为维护公共利益而限制基本权利。进而，有学者认为，作为概括限制条款，第51条的规定过于简单，未能体现限制的限制，宜引入比例原则和法律保留等内容，以强化对基本权利的保障。但也有学者提出不同主张。有学者认为，《宪法》第51条强调的是“权利的限度”。还有学者主张，《宪法》第51条不是概括限制条款，而是概括权利条款。基于此，本文拟梳理有关《宪法》第51条的各种学说，分析这些学说的利弊，并结合《宪法》第51条的文本、体系和历史，探寻《宪法》第51条的真实含义和法律效力。

一、《宪法》第51条的诸种解释方案

自“八二宪法”颁行以来，理论界对《宪法》第51条提出了不同的解释方案。其中，较为常见的有“权利与义务一致性说”“基本权利概括限制说”“未列举权利保障说”和“禁止滥用基本权利说”。这些学说各有短长。

(一)权利与义务一致性说

“八二宪法”颁行之初，通说认为，《宪法》第51条体现了公民权利与义务的一致性。肖蔚云教授曾指出，新宪法规定公民权利和自由，有三个指导思想：一是扩大公民权利和自由的范围，二是权利和义务、自由和纪律的一致性，三是世界上从来没有什么绝对的自由。“从我们的观点看，权利和义务的一致性即指：一个公民既要享受权利，又要承担义务；既享有广泛的自由，又要接受纪律的约束……这一原则，贯穿于宪法始终……第五十一条规定：……就是说，只享受权利和自由而不尽义务、不受纪律约束，就必然妨害国家、社会、集体和他人的利益和自由。所以我们主张权利和义务的一致性。任何一个公民，只强调自己的权利，随意侮辱、诽谤别人，想怎么说就怎么说，而不受纪律和法律的约束，这是不容许的。这是权利义务一致性的一个方面内容。”蔡定剑教授也认为，《宪法》第51条是公民行使基本权利总的限制性规定，是权利与义务一致性的集中体现，也是公民义务条款的总的原则。

“权利与义务一致性说”的长处是既契合修宪的指导思想，也能够自圆其说——《宪法》第51条表面上是有关公民行使权利的规定，实际上是强调公民行使权利时的消极义务，因而体现了权利与义务是一体两面的。然而，将《宪法》第51条等同于权利与义务一致性也有不周延之处。第一，某个宪法规范在体现某种指导思想或宪法原则之余，依然可以包含一个确切的规则或命令。例如，《宪法》第38条规定的“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”可以说体现了“国家尊重和保障人权”的指导思想或宪法原则，但同时，更为重要的是，《宪法》第38条是保障公民人格尊严的具体条款。将《宪法》第51条等同于权利与义务一致性，可能会遗漏这一条款的具体内涵。第二，虽然权利与义务一致性是20世纪50年代和80、90年代的主流学说，但随着宪法学理论的发展和变迁，我国宪法学界逐渐认识到，这一学说也有先天不足，如模糊公私范畴和义务主体、忽略基本权利与基本义务的不对称性和无视公民对个人利益的自决权，其合理性和融贯性存疑。第三，从文义来看，《宪法》第51条蕴含的“不伤害”理念，与其说是强调公民的消极义务，不如说是强调公民行使权利的边界，与其说是规定“有权利就有义务”，毋宁说是强调“权利皆有边界”。

(二)基本权利概括限制说

主流学说认为，《宪法》第51条是有关公民基本权利的总的限制性规定。据记载，1982年4月12日，在宪法修改委员会第三次全体会议上，时任秘书长胡乔木曾对宪法讨论稿作出说明：“还有人建议在言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由前面加上‘依照法律’。因为这一章已经有专门的条文作了总的限制了，因此这里没有必要再加‘依照法律’了。”而所谓“总的限制”，即《宪法》第51条的规定。在“八二宪法”颁行一周年之际，彭真表示：“宪法对公民的自由和权利作了充分的规定和切实的保障。限制只有一条，就是‘公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利’。作这样的限制，对于保障最大多数的人民的最大利益，以及保障公民个人的合法的自由和权利，是完全必要的。”许崇德教授认为，《宪法》第51条是对公民权利和自由的限制性规定，这种规定是完全必要的，它既保证每一个公民得以充分享有并行使自己的基本权利，又保证全社会的正常秩序和稳定安宁。在此基础上，有学者主张，《宪法》第51条对基本权利作了概括性限制，而胡乔木的有关说明意味着可以根据《宪法》第51条对《宪法》第35条规定的权利“依照法律”予以限制，因此《宪法》第51条包含了法律保留的含义，因而《宪法》第51条不仅是“概括限制条款”，而且是“概括法律保留条款”。

“基本权利概括限制说”体现了“权利并非绝对”的理念，也符合宪法学一般原理。若按照学者的主张，将《宪法》第51条解释为内含比例原则、法律保留和本质内容保障等要求，则有利于实现基本权利保障最大化的目标。然而，将第51条理解为授权国家为公共利益而以法律限制基本权利，则存在一些逻辑上的破绽。首先，这种解释不符合《宪法》第51条的文义。第51条使用的语言是“公民在行使权利的时候，不得……”，这是对公民的告诫，而非对国家的授权。“公民不得”与“国家可以”不能直接画上等号。其次，将《宪法》第51条解释为概括法律保留条款，混淆了基本权利的宪法限制与法律限制、内在限制与外在限制及内容限制与形式限制。对于胡乔木的上述说明，有两种解读方式：一是“《宪法》第51条明确允许‘依照法律’限制基本权利，所以没有必要在第35条加上‘依照法律’的表述”，二是“因为《宪法》第51条已经对基本权利作了限制，所以没有必要以法律对第35条规定的基本权利进行限制”。后一种方式更符合《宪法》第二章的体系。实际上，《宪法》第二章规定的一些基本权利(如选举权和被选举权、人身自由、通信自由和通信秘密)带有依法限制的明文表述；如果《宪法》第51条已经概括授权立法机关限制基本权利，那么这些基本权利条款无须写明可依法限制。正确的理解，如学者指出，《宪法》第51条对基本权利施加的是内容限制，它传达的意思是，公民行使权利和自由，不损害国家的、社会的、集体的利益和其他的公民的合法的自由和权利即可，除此之外，不受额外限制，即使这种限制是依照法律设定的。再者，将《宪法》第51条解释为概括法律保留条款，不符合修宪的原意。据学者考证，“八二宪法”没有概括法律保留条款，主要是为了实现基本权利保障最大化，防止“宪法一手承认人民的基本权利，法律另一手便剥夺人民的基本权利”。当然，原意并非宪法解释的唯一标准。但无论如何，《宪法》第51条都很难解释为概括性地授权国家通过法律限制基本权利。

(三)未列举权利保障说

与其他学说不同，“未列举权利保障说”主张将《宪法》第51条理解为基本权利保障条款。这是“人权入宪”和权利意识觉醒后的学说。有学者指出，宪法未列举的权利非常重要，但2004年修宪加入的人权条款有局限性，难以为宪法未列举的权利提供保障；相较而言，《宪法》第51条是为保障权利而限制权利，可解释为基本权利概括条款，成为宪法未列举权利和新兴权利的载体。有学者认为，我国宪法只规定了人身自由，没有规定一般行为自由，人权条款和人身自由条款无法作为这项未列举权利的规范依据；从文义来看，《宪法》第51条所指的“自由和权利”可能包括未列举的一般行为自由；从体系来看，《宪法》可以在列举各项权利之后加入一个概括权利条款；将《宪法》第51条解释为包含一般行为自由的概括权利条款，可以使我国宪法成为一个“无漏洞”的基本权利规范体系，既包含列举权利，也包含未列举权利，还包含一般行为自由。

“未列举权利保障说”的好处是将《宪法》第51条由限制性条款“改造”为保障性条款，为宪法未列举权利“宪法化”另辟蹊径，符合基本权利保障最大化的价值取向。但这一学说的不足也显而易见。一方面，这种解释偏离了《宪法》第51条的文义。第51条所指的“自由和权利”确实可能包含未列举的权利，但第51条全文的重点明显在于公民行使权利和自由时不得损害，而非凡不损害者均受保障。另一方面，这种解释不符合修宪的原意。从修宪历史文献来看，修宪者无意于使《宪法》第51条成为一个基本权利概括条款。“未列举权利保障说”将未规定未列举权利或一般行为自由视为我国宪法的“漏洞”，但这种主张本身就是可疑的。如果要为宪法未列举权利寻找安身之所，那么无论从哪个方面来看，人权条款都比《宪法》第51条更适宜。即使从人权条款中不能解释出一般行为自由，一般行为自由也能在人身自由条款中找到依据。“本质重要性”标准足以解决限制一般行为自由与法律保留之间的张力。

(四)禁止基本权利滥用说

在上个世纪，还有不少学者认为，《宪法》第51条是关于禁止公民滥用自由和权利的规定。李步云指出，第51条是一个十分重要的新规定：从世界各国的情况来看，资本主义类型的宪法一般都有类似这样的条文规定，其表达形式基本上有两种：一种是强调公民的自由和权利不得被滥用，一种是强调公民的自由和权利必须依法行使；早期社会主义性质的宪法没有关于公民的自由和权利必须依法行使的条文规定，既是为了与资本主义宪法划清界限，也是因为缺少实践经验；但后来，社会主义实践经验越来越表明，为了同敌对分子的破坏活动以及人民内部少数人滥用自由与权利的错误行为作斗争，在宪法中明确规定公民自由与权利的行使不得危害国家、集体和其他公民的利益，是十分必要的。许崇德主编的宪法学教材也认为，《宪法》第51条是防止公民滥用权利的限制性条款，也是公民正确行使权利和自由的指导原则。

“禁止基本权利滥用说”的长处是符合《宪法》第51条的文义，也符合修宪的原意。虽然第51条没有直接使用“滥用”的字眼，但是“不得滥用自由和权利”的表述曾出现在“公民的基本权利和义务”一章的草稿中。《宪法》第51条的文本语言，也能够传达禁止滥用基本权利损害公共利益和他人权利的意思。因而，称《宪法》第51条为禁止基本权利滥用条款，应该是恰当的。然而，由于滥用学说暗含对公民的规训和对权利的限缩，(至少在表面上)与限制国家权力和保障公民权利的目标不相符，不少学者对这一解释敬而远之，以至于“禁止基本权利滥用说”在21世纪成为被遗忘的学说。

二、为什么是禁止基本权利滥用条款

虽然《宪法》第51条没有明确使用“滥用”的字眼，但是禁止基本权利滥用的理念已然蕴含其中。基本权利有内在界限和外在界限。《宪法》第51条旨在强调基本权利的内在界限，逾越内在界限行使自由和权利即构成基本权利滥用。

(一)文义解释对主流学说的诘问

如上所述，主流学说认为，《宪法》第51条授权国家为公共利益而限制公民的基本权利。在基本权利保障最大化精神的指引下，多数学者主张，对《宪法》第51条作严格解释，以确保国家在限制基本权利时，遵循比例原则、法律保留和本质内容保障等要求。应当承认，为保障基本权利而强调“限制的限制”有其可取之处。但问题在于，《宪法》第51条并没有明确或直接授权国家限制基本权利。第51条强调的是公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。这一条款是对公民的告诫，而非对国家的授权。“公民不得”不等于“国家可以”。倘若修宪者有意授权国家限制基本权利，则应当使用《宪法》第10条第3款和第13条第3款类似的语言“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定……”因此，认为《宪法》第51条授权国家限制基本权利的主张，不符合第51条的文义。

或许有论者会主张，修宪者没有使用“国家可以”的语言，是受立法技术落后所限，毕竟公共利益的表述是2004年修宪新增的内容。但修宪史证明，情况并非如此。众所周知，资本主义宪法一方面详细规定公民的各项自由和权利，一方面又以“但书”等形式对公民行使自由和权利作出各种限制。马克思曾批判这是“在一般词句中标榜自由，在附带条件中废除自由”。受马克思主义和近代中国立宪实践影响，早期中国共产党人对以法律限制基本权利的做法持批判态度；这种态度后来体现在“五四宪法”的文本之中。经历“文化大革命”的教训后，修宪者意识到，不受约束的绝对自由不值得追求，故而开始强调，任何权利都是相对的、有限的。尽管如此，为确保社会主义宪法所载公民自由与权利的广泛性与真实性，“八二宪法”没有设定概括性的法律保留条款。彭真曾多次表示，宪法对公民自由和权利的限制只有一条，就是公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。许崇德教授也曾指出，我们的宪法对公民权利和自由的限制是在宪法条文中公开规定的，而不像资产阶级宪法那样采取隐蔽的手法。由此可见，第51条是宪法自身对基本权利的限制，而非授权以法律对基本权利进行限制。修宪者无意于通过《宪法》第51条授权国家以法律限制基本权利。

(二)基本权利的两种界限

将《宪法》第51条解释为授权国家以法律限制基本权利的另一个问题是混同基本权利的内在界限与外在界限。实际上，基本权利的界限有内在和外在两种。所谓基本权利的内在界限(limits)，是指基本权利自身属性或特质所伴随的制约，例如不伤害他人；所谓基本权利的外在界限(restrictions)，是指从基本权利外部施加的限制，例如立法者为公共利益而对私有财产进行的限制。一般认为，《德国基本法》第2条第1款“人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或不违犯宪法秩序或道德规范者为限”的规定明确的是基本权利的内在界限，第2条第2款“人人有生命与身体之不可侵犯权。个人之自由不可侵犯。此等权利唯根据法律始得干预之”规定的是基本权利的外在界限。内在界限和外在界限都有指引公民正确行使权利、防止侵害他人合法权利和妨碍公共秩序的作用或功能，但二者的来源、依据和先后不同。内在界限处理的问题是“何种行为受基本权利保护”，而外在界限涉及的问题是“对基本权利的何种干预是正当的”。从逻辑上讲，先有内在界限，后有外在界限。

有学者认为，基本权利内在界限说先在地将某些行为排除在基本权利的保障范围之外，使得国家对这些行为的干预就不构成对基本权利的限制，从而逃避合宪性的审查，不利于实现基本权利保障最大化的目标，因而不宜采纳。但这种说法未必成立。一方面，任何自由和权利都有边界，世界上不存在没有界限的自由和权利，基本权利的保护范围也不可能漫无边际。事实上，这也是“八二宪法”的起草者持有的观点。“挥舞拳头的自由止于他人的鼻尖”即是强调基本权利的内在界限。如果不承认基本权利的内在界限，就会出现我们是否有伤人或杀人自由的问题。另一方面，如果不从内部划定基本权利的界限，不确定基本权利的保护范围，基本权利冲突的可能性就将大大增加，到时，一个公民的基本权利就会成为限制另一个公民的基本权利的理由，最后的结果同样是基本权利受限。正如学者指出，宽泛界定的结果是，国家为了防止公民利用自由和权利危害他人和社会而不得不干预，最后，基本权利保障最大化的目标仍旧无法实现。因此，基本权利的内在界限说并非不利于保障基本权利。内在界限和外在界限是两种不尽相同但并行不悖的限制。

(三)《宪法》第51条旨在强调内在界限

基本权利的内在界限是权利自身属性决定的，外在界限是从权利外部施加的；内在界限不是公权力作用的结果，通常是不成文的或直接来自宪法，外在界限是公权力作用的结果，通常表现为立法干预、行政干预和司法干预；内在界限是由事物本质决定的，一般不需要正当化，外在界限是为公共利益而施加的，都需要经过正当化证明。《宪法》第51条强调的是基本权利的内在界限。首先，从表述方式来看，《宪法》第51条使用的语言是“公民不得”，这是对公民自律的要求，是来自权利内部的限制；其次，从限制方式来看，《宪法》第51条规定的限制，来自宪法而非普通法律；再次，从限制内容来看，《宪法》第51条强调的是“行使权利不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，这在世界各地都是不言自明的行为准则；最后，从规范体系来看，《宪法》第33～50条规定了公民的各项基本权利，第52～56条规定了公民的各项基本义务，第51条作为承上启下的条款，强调公民行使权利的限度，符合“由内而外”的逻辑。因此，如学者所言，《宪法》第51条是对基本权利内在界限的规范表述。通过强调基本权利的内在界限，《宪法》第51条明确了权利的限度，即以不损害公共利益和其他公民的合法权利为限。

明确《宪法》第51条规定的是基本权利的内在界限后，仍需探讨其与基本权利外在界限的关系。《宪法》第二章规定的公民的基本权利，有些明确可依法限制，如第34条规定的选举权与被选举权，有些则未明确可否依法限制，如第35条规定的表达自由。那么，对后一类基本权利，可否以法律限制？有学者指出，《宪法》第51条有两种解释可能：一是这一规定已经包含基本权利可受法律限制的意思，二是以宪法概括限制取代以法律限制，由于第二种解释方案(即宪法保留)的实践效果不理想，不如将《宪法》第51条理解为限制基本权利应当适用法律保留。有学者主张，《宪法》第51条就是概括法律保留条款。与此同时，也有学者认为，宪法保留对基本权利的保护程度高于法律保留，因而《宪法》第二章不附带法律保留的基本权利，应当适用宪法保留。笔者赞同后一种观点。从《宪法》第51条的文义和原意来看，从基本权利保障最大化的目标来看，应当推定，《宪法》没有对立法者开放限制未附带法律保留的基本权利的权限。就此而言，《宪法》第51条与其说是概括法律保留条款，不如说是概括宪法保留条款。虽然当下宪法保留尚未在我国的备案审查实践中获得确立，但是这不代表我们应当将《宪法》第51条由宪法保留“降格”为法律保留。

(四)逾越内在界限构成基本权利滥用

如所公认，自由以不伤害他人的自由为限。法国《人权宣言》曾规定：“自由是指能从事一切无害于他人的行为；因此，每一个人行使其自然权利，只以保证社会上其他成员能享有相同的权利为限制。”“不伤害”即是基本权利的内在界限。行使基本权利，一旦逾越界限而触及他人的基本权利，即构成基本权利滥用。所谓基本权利滥用，是指某种行为虽然有行使自由和权利的外观，但实质上已经逾越了自由和权利所允许的限度，因而不受保护。滥用基本权利的行为自始就不在基本权利的保护范围之内。理解基本权利滥用，要旨在于区分基本权利的事实范围(coverage)和保护范围(protection)，某种行为可能属于基本权利的事实范围但不属于基本权利的保护范围。以言论自由为例，虽然诽谤也是一种言论，但是这种言论不受言论自由的保护。正如香港特别行政区终审法院在吴逸之案中指出，“向法院提起诉讼的权利是经由普通法牢牢确立且获《基本法》第35条保护的宪法权利。然而，任何认为向法院提起诉讼的权利包含滥用法律程序的权利的说法，实属荒谬”。

《宪法》第51条禁止公民在行使自由和权利时损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。据彭真介绍，这一规定旨在禁止任何人利用自由和权利进行反革命活动和其他破坏社会秩序、生产秩序、工作秩序的犯罪活动。这一用意与《德国基本法》第18条禁止滥用表达自由、结社自由、通讯秘密、财产权和庇护权攻击自由民主基本秩序有共通之处。有“禁止权利滥用条款”之称的《欧洲人权公约》第17条禁止利用《公约》保障的权利从事破坏权利的活动。据学者梳理，欧洲人权法院认定的权利滥用主要分为两种：一种是政治意义上的权利滥用，即利用《公约》赋予的权利和自由谋求颠覆自由民主制度，如组建极端主义政党；另一种是排挤意义上的权利滥用，即利用《公约》赋予的权利和自由谋求剥夺他人的权利和自由，如发表仇恨言论。在Garaudy v.France案中，欧洲人权法院认为，申请人的修正主义言论超出了政治批评的限度，实际上是在追求一种已经证实的种族主义目的，因而不受《公约》第10条(言论自由)的保护。

三、禁止滥用对基本权利的影响

虽然《宪法》第51条没有明确滥用基本权利的法律后果，但是结合基本权利滥用理论可知，滥用基本权利会导致基本权利丧失。然而，当基本权利与公共利益或其他基本权利发生冲突时，解决方案须根据具体情境确定。

(一)禁止滥用基本权利的根据

权利滥用的概念起源于私法。现如今，多数大陆法系国家的民法典均载有禁止权利滥用的规定。二战后，禁止权利滥用条款由私法进入公法。1946年《日本国宪法》第12条规定：“受本宪法保障的国民的自由与权利，国民必须以不断的努力保持之。又，国民不得滥用此种自由与权利，而应经常负起用以增进公共福利的责任。”1949年《德国基本法》第18条规定：“任何人滥用表达自由，尤其是出版自由、讲学自由、集会自由、结社自由、通讯秘密、财产权和避难权，以攻击自由民主基本秩序，将丧失这些基本权利。丧失及其程度由联邦宪法法院宣布。”1965年《罗马尼亚宪法》第29条第1款规定：“言论、出版、集会、会议和游行示威的自由不得用于与社会主义制度和劳动人民利益敌对的目的。”1977年《苏联宪法》第39条第2款规定：“公民行使权利和自由不得损害社会和国家利益以及其他公民的权利。”据载，“八二宪法”的起草，参考了35个国家的宪法。上述宪法规定均构成《宪法》第51条的背景。此外，禁止滥用权利的规定亦见诸行政法、诉讼法和国际人权法。

除借鉴私法理论外，公法(尤其是宪法)禁止权利滥用主要有两点根据。一是“权利相对性”理论。穆勒指出，既然每个人都受到社会的保护，就应当对社会有所回报，而且既然事实上每个人都要在社会中生活，就不得不在事关他人的行为上遵守一定的界限。立法者、政府以及法学家之所以顾念别人，并非因为他是个人，而是因为他是社会中的一个单位。在社会中的人，行使权利，大概率会对他人产生影响。因此，权利如同其他事物，也是有限度的。二是“战斗性民主”理论。作为对纳粹政权上台的反思，德裔学者罗文斯坦提出，宪法要有一定的手段防御自由民主的反对者利用自由民主颠覆自由民主的宪法秩序。这一思想最终体现为《德国基本法》第18条和第21条；德国宪法法院多次援引“战斗性民主”学说。欧洲人权法院也将禁止权利滥用条款与“战斗性民主”理论联系起来。如学者所言，基本权利滥用命题的必要性在于：虽然权利并非绝对的理念已广获接受，但各国宪法通常以宽泛和开放的方式规定基本权利，以至于基本权利的界限不明晰；并且，随着权利时代的到来，愈来愈多的权利被认可为基本权利，权利激增不可避免地导致权利冲突；在宪法领域引入基本权利滥用理论，有利于理解基本权利的界限，也有助于预防和化解基本权利冲突。

(二)滥用基本权利的法律后果

《宪法》第51条只是规定公民行使自由和权利不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，“损害”的法律后果则付诸阙如。对此，有两种解释的可能：一是将第51条视为纯粹的宣示性条款，二是结合滥用理论确定相应的法律后果。前一种解释会令第51条失去其应有的规范效力，故后一种解释更为适宜。根据基本权利滥用理论，滥用意味着某行为表面上属于基本权利的事实范围，但这种行为因为滥用而不受基本权利的保护，即基本权利丧失。简而言之，当行使基本权利的行为构成滥用，行为人不能援引被滥用的基本权利对抗国家的干预。对于国家，滥用是盾(shield)而不是矛(sword)。也即，滥用基本权利不构成独立的罪名，不能成为国家追究法律责任的依据；只有行为人提出基本权利主张，国家才能援引滥用规则，排除行为人的权利主张。例如，某人因宣扬恐怖主义而被控宣扬恐怖主义罪，他/她以言论自由为抗辩理由，国家可援引基本权利滥用规则，排除行为人的权利主张。此外，应当注意，不受保护的是具体的行为，而不是行为人或被滥用的权利，也就是说，行为人不会因为某个具体的滥用行为而丧失所有的权利或永久地丧失某项权利。

以欧洲人权法院Hizb Tahrir v.Germany案为例。“伊斯兰解放党”(Hizb Ut-Tahrir)自称是“全球伊斯兰政党和教团”，于1953年在耶路撒冷成立，主张推翻穆斯林世界的政府并以“伊斯兰国”取而代之。在德国，“伊斯兰解放党”约有200名追随者。2003年1月，德国联邦内政部以“伊斯兰解放党”主张通过暴力实现政治目标为由，根据德国国内法，禁止“伊斯兰解放党”在德国境内活动。在行政法院败诉后，“伊斯兰解放党”向德国宪法法院提起宪法诉愿。2007年12月，德国宪法法院以“伊斯兰解放党”在德国没有注册地址因而没有申诉资格为由拒绝受理申请。“伊斯兰解放党”及其支持者遂向欧洲人权法院提出申诉，声称其根据《欧洲人权公约》第9条、第10条和第11条所享有的宗教信仰自由、表达自由和结社自由受到侵犯。2012年6月，欧洲人权法院根据《欧洲人权公约》第17条宣布不受理“伊斯兰解放党”及其支持者的申诉。欧洲人权法院援引先前的判例强调，“第17条将针对《公约》根本价值的评论移除出第10条的保护范围……”欧洲人权法院认为，“伊斯兰解放党”将《公约》保障的权利用于明显违反《公约》价值的目的，根据《公约》第17条，不能获得《公约》第9条、第10条和第11条的保护。

(三)滥用基本权利损害公共利益

《宪法》第51条禁止公民在行使自由和权利时损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。据此，可将第51条之下的基本权利滥用分为两种：滥用基本权利损害公共利益和滥用基本权利损害他人权利。两种滥用行为损害的法益不同，认定标准也不同，需要分别探讨。

如蔡定剑教授指出，公民行使权利不得损害公共利益，这个原则是相对的，在实践中不那么容易判断，比如公民要行使集会、游行、示威的权利，肯定要影响公共秩序，不能以损害公共利益为由，禁止公民行使该项权利。如何认定损害公共利益的基本权利滥用，不同的法域有不同的标准。例如，欧洲人权法院重点考察行为人的目的：如行为人的目的是借《欧洲人权公约》保障的自由和权利从事破坏自由和权利的活动，则认定为权利滥用。德国则注重目的和手段，要求行为人以推翻自由民主秩序为目的并且选择了适当的、有助于实现目标的计划周密的手段。有学者认为，从保障人权出发，在我国认定基本权利滥用，应当以主观恶意为必要条件，要求行为人明显违反或背离基本权利的目的并且在客观上造成了破坏法治秩序的不良后果。其实，就后果而言，滥用基本权利损害公共利益并不要求实际的危害后果，造成一定程度的抽象危险即可。例如，宣扬恐怖主义是典型的滥用言论自由行为，有宣扬行为即可构成滥用，并不要求有人因为这种宣扬而犯下恐怖主义罪行。综合各种标准和观点，笔者认为，滥用基本权利损害公共利益可界定为：(1)行为人有损害公共利益的故意；(2)行使基本权利的行为(作为)明显损害公共利益；(3)损害超出基本权利的合理限度。换言之，若行为人没有损害公共利益的故意、行使权利的行为没有明显损害公共利益或损害没有超出基本权利的合理限度，则不应认定为滥用。

有时，公民没有损害公共利益的故意，行使基本权利的行为依然可能与公共利益发生冲突。在尊重人权和奉行法治的国家，公共利益并不具有绝对的优先地位。因而，在处理基本权利与公共利益的冲突时，应当遵循三项原则：一是尽量兼顾基本权利和公共利益。以写作色情小说为例，某些人会主张，创作色情小说属于艺术自由的范畴，而另一些人会指出，色情小说有害于青少年的身心健康。当艺术自由与青少年保护发生冲突时，不能概观地赋予某种价值以绝对性，也不能武断地认为，某类艺术作品必然危及青少年道德，更理性的做法应该是具体地评估艺术作品的危险与后果，继而决定它们各自的界限；立法者应本着实践调和的态度，对相互冲突的权益作充分权衡，从而使得所有的法益都能在宪法秩序之下获得最妥善的衡平。二是通过公共利益限制基本权利，应当遵循法律保留和比例原则。绝大多数基本权利并非绝对，也即，为了公共利益可予限制。但限制基本权利，需遵循“限制的限制”，即学者一再强调的法律保留、比例原则和本质内容保障等。三是某些基本权利属于绝对的权利，即使出于公共利益且符合比例原则也不可限制。如学者指出，相对权利并不是基本权利的全部形态，有些基本权利具备不可侵犯的绝对色彩，如“人的尊严”和“禁止酷刑”等；这些权利必须受到绝对的保护，不存在对这些基本权利的“正当限制”，即使满足比例原则的要求或者其他别的审查标准也不可以。

(四)滥用基本权利损害他人权利

因为人在社会中，许多行使自由和权利的行为都可能影响乃至伤害他人，例如，言论自由可能被用于诽谤他人，艺术自由可能被用于丑化他人，集会自由可能被用于妨碍他人，控告和检举的权利可能被用于诬告陷害他人，所以《宪法》第51条禁止公民滥用基本权利损害其他公民的合法的自由和权利。如同滥用基本权利损害公共利益一样，滥用基本权利损害他人权利也需要明确界定。理论上，认定某个行使基本权利的行为构成滥用基本权利损害他人权利，需要符合三个条件：(1)行为人有损害他人权利的故意；(2)行使基本权利的行为(作为)损害他人权利；(3)损害超出基本权利的合理限度。换言之，若行为人没有损害他人权利的故意、行使权利的行为没有损害他人的权利或损害没有超出基本权利的合理限度，则不应认定为滥用。两种基本权利滥用(损害公共利益和损害他人权利)的主要区别在于所损害的法益不同；相应地，在具体认定两种滥用行为时，法律依据、主观过错、损害门槛和因果关系也会不同。

有时，即使没有主观过错，一个公民的基本权利仍然可能与其他公民的基本权利发生冲突。这是基本权利激增及基本权利保护范围重叠所致。就如何解决基本权利冲突，学界已经作了不少探讨。概而言之，在解决基本权利冲突时，应当遵循三项原则：一是尽量兼顾不同(主体)的基本权利。尽管《宪法》就不同的基本权利设定了差异化的法律保留，尽管人的尊严、生命和自由的价值备受推崇，但是没有一项基本权利必然高于另一项基本权利；“权利位阶说”背离了成文宪法对多元价值的追求，也不符合“人权不可分割”的普遍法理。因此，在处理基本权利冲突时，应当以实践调和为原则，为冲突的权利划定边界，从而确保双方均能发挥最佳效力。二是当冲突的基本权利无法通过调和时，应通过法益权衡来决定何者应当退让。当无法兼顾时，法益权衡不可避免；为了降低权衡中的主观性，常见的做法是“双重比例分析”，即对冲突的基本权利各作一次比例分析。在法益权衡时，应当考虑基本权利背后的抽象价值、基本权利退让的可能后果、基本权利的核心范围等因素。三是绝对的权利不可限制。有学者根据积极权利与消极权利的二分法对基本权利冲突进行类型化，但其实，更有意义的区分是绝对权利与相对权利，因为绝对权利绝对不容侵犯。当然，对绝对权利应当作严格限缩，以确保绝对权利之间不会发生冲突。（参见表1）