摘要：人权的双重属性是指，人权一方面在政治理念、有集体约束力的决断以及政治话语中不断彰显，另一方面作为社会的规范性期望形式得以在权利、规则和程序中予以落实。人权的双重属性存在规范性与实然性的二元化。通过引入基本权利，能够有效解决人权双重属性的理论难题。而传统学说中关于人权与基本权利的关系界定，难以回应当前中国的人权、宪法理论及实践的发展。人权的双重属性之动态调整与中国的宪法变迁是同频共振的，其机理在于，人权不但作为主权原则的重要承载形式，而且也是一项根本性的法原则，从而构成了政治系统与法律系统的“双重偶联性公式”。就此而言，重构人权的双重属性与基本权利关系构造，应将基本权利作为转介桥梁，从而既实现对人权的政治属性的法实证化奠基，同时又对人权的法律属性进行一种良善政治意义上的持续证成。

　　关键词：人权 基本权利 系统论 宪法变迁 价值整合

　　目录

　　一、人权的双重属性构成及其理论难题

　　二、人权双重属性因应宪法变迁

　　三、作为“双重偶联性公式”的人权概念

　　四、人权双重属性的融贯性方案：基本权利的引入

　　五、结语

　　中国自主人权知识体系是建构中国自主知识体系的具体领域，也是繁荣新时代中国特色哲学社会科学的具体任务。对于建构中国自主人权知识体系而言，只有从新时代中国特色人权道路中发掘出中国特色人权观的基础命题，才能为中国自主人权知识体系提供原创性的理论原理。人权的政治属性与法律属性是中国特色人权观的典范特征，但如何描述、分析以及融贯人权的双重属性仍是人权理论研究中的核心难题。

　　一、人权的双重属性构成及其理论难题

　　（一）人权双重属性的类型划分

　　结合既有研究的进展，可将人权的双重属性进行类型划分。人权的政治属性表达为政治理念、政治决策、政治话语三个层面。第一，人权的政治理念是一个国家、地区的人们对于人权的基本理解与认识。而各国人权理念之间通常存在普遍与特殊、共识与差异的矛盾。但是，在全球化语境下，各国立足于社会的具体规范与结构，逐步实现地方共同体与人类社会共同道德之间的跨文化沟通，从而寻求一种包容性理解，逐渐走向了多元人权文化的共生与共存。第二，人权的政治决策则与国情现实紧密结合。比如，中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾是人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。因此，在这一政治决断基础上，我国提出了“生存权与发展权是首要的基本人权”“人民幸福生活是最大的人权”“促进人权事业全面发展”等人权政策原则，指导了人权法规范体系的制定、运行乃至修改与废除。第三，人权的政治话语是对人权知识体系的阐发。话语与知识之间是载体与内容的关系，话语的对外言说本质上阐发的是国家对于人权知识的理解。人权理论原理是对人权实践经验的抽象概括，而人权知识则是一系列人权理论原理的思想凝结，所以，人权话语对人权知识的表达，可以彰显国家的人权发展经验及其人权保障成就。

　　人权的法律属性划分为权利、规则与程序三个层面。首先，在道德话语中谈论人的自然权利难以在实际生活中发挥效力，道德权利唯有纳入法秩序中成为法律权利，才能获得应有人权向法定人权进而向实有人权的转换。其次，人权进入实证法体系后形成了人权法规范体系，得以借助法律规则体系来对具体案件进行判定。换言之，人们不再对个体的人权是否受到侵害进行直接判断，而是借助规则化的形式，使法律可以按照法律系统的规定条件进行应用。也就是说，人权主体（公民）和人权义务主体（国家）之间的实质理性关系，在法律系统中通过严密的规范阶层构造，转化为一套以形式理性为特征、重视客观因果关系的法律机制。最后，诉讼程序为人权法规范的适用提供了现实途径，而且由于诉讼程序包括了起诉、质证、法庭辩论、判决等环节，法律系统运作相较于政治系统要更为缓慢。政治系统要对环境中的信息迅速回应并作出决断，而法律系统通常需要耗费更长的时间妥当处理规范适用的难题，如此才能保证人权的规范效力的实现。

　　（二）人权双重属性的融贯性难题

　　初步而言，在人权双重属性的应然性描述层面，其遵循政治系统与法律系统功能分化的特征，但在实然性的运行层面，二者并非互不干扰的“平行线”。相反，在人权实践中，其政治属性与法律属性持续处于相互“激扰”的状态。人权的政治属性确保了人权对于外界环境的开放性，使人权能够保持对社会变迁的敏感度，但同时又涉及如何确保人权的规范效力，形成与人权的法律属性良性互动的问题。就法律属性而言，人权规范保护私人免受国家公权力侵害，也对国家公权力附加了人权积极义务，促进了应然人权向实有人权转化，但法律属性在应对外界环境变化时又显得变动不足。因此，对人权的双重属性研究之方法论就需要统观人权的政治属性与法律属性的内涵及其沟通逻辑，从而不仅充分阐释这一命题的内涵，而且使人权的政治属性与法律属性成为相互支持的构成性力量。

　　如何实现人权双重属性的融贯性，传统学说通过区分人权的形态，并主张人权向基本权利过渡加以调和。展言之，在解释学上将人权分为作为语言的人权（习惯性权利）、作为思想的人权（人的主体性论证）和作为制度的人权（从法定到事实）三种类型，基本权利则属于作为制度的人权。人权与基本权利既存在共同点，也存在区别。二者的共同点在于制度人权层面，其法律关系的构造都包含了前述权利主体、义务主体以及权利主体与义务主体之间的关系。具体来说，人权与基本权利都包括了要求公权力主体不作为的防御权，也包括要求公权力主体积极作为的受益权。当然，二者也存在区别点。前述作为语言的人权和作为思想的人权都属于一般性、道德性的权利，认识与分析这两种类型的人权通常需要依托于法哲学与政治哲学论证。相对来说，人权就比宪法上的基本权利的内涵要广泛和丰富。就此而言，传统学说界定人权与基本权利的关系即在于从一般性和道德性的人权转化为更具有可操作性的宪法权利，而这个过程需要经过“民族国家化、制度化、理性科学化和习俗化”四重限缩性过渡。经此转换，人权与基本权利的关系就是指“人权是宪法基本权利的正当性基础，基本权利则是各部门立法的基础”。然而，问题在于，虽然基本权利立足于一国人民特定的历史文化传统与实践，但并不意味着基本权利就是人权的限缩性过渡，即国家对基本权利的保障并不必然与国际人权标准以及一般意义上的道德人权标准相一致，它既可能低于这个标准，也可能高于这个标准，如中国对受教育权的保护就高于国际人权条约的标准。

　　（三）人权与基本权利的四重关系构造

　　可以说，人权向基本权利的过渡只揭示出了人权与基本权利之关系的一个面向。由于人权的政治属性与法律属性之间具有复杂的互构样态，那么当人权的双重属性出现时而政治属性主导、时而法律属性封闭、时而政治属性再法律化、时而法律属性再政治化的情况时，相应就会出现人权统合基本权利、人权与基本权利无涉、人权向基本权利过渡、基本权利向人权过渡四种形态。对于上述形态，如果仅仅将人权作为基本权利论证的正当性基础，这一关系构造便难以解说此种理论上的难题。

　　第一，以人权统合基本权利的形态来看，该形态主要强调人权作为确立主权的正当性及其政治义务的道德理据，但未建立人权与基本权利的有机关系。此种人权论证进路宽泛地界定了国家的人权义务，但未考虑到人权保护的条件和社会经济基础。约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）对此就提出批评，“只有当条件允许政府承担起义务来保护那些权利所保护的利益的时候，个人才具有相称的条件来拥有人权”。

　　第二，以人权与基本权利无涉的形态来看，围绕宪法与私法的关系及其“第三人效力”的争论便体现出理论疑难。具体而言，“私人间的人权保障由以民法为中心的私法来进行。……作为解释基准的是自然权的人权价值，而不是作为‘宪法上权利’的人权价值”。在中国法的语境下，“民法作为调整平等主体关系的实定法，本质是社会主义核心价值观在个人与个人关系上的实证化”。这意味着，在以民法为中心的私法秩序内部，其效力基础主要来源于自然权利的伦理价值，而非宪法上的基本权利，由此可以保持公法与私法的二分格局。此种学说是否周延，暂时不予论说，但其理论构造已呈现出了“民法中的人权”与基本权利无涉这一形态的总体样貌。

　　第三，以人权向基本权利过渡的形态来看，传统学说中将人权限缩、转换为基本权利的进路属于这一形态。需指出的是，未列举基本权利的证成也体现出人权向基本权利过渡的形态。如美国联邦宪法修正案第9条、德国《基本法》第2条第1项作为概括性人权保障条款，往往可以由释宪机关作为推定未列举基本权利的依据。我国《宪法》第33条第3款通常也被视作概括性人权条款，作为我国宪法文本上未列举基本权利证成的规范基础。

　　第四，以基本权利向人权过渡的形态来看，该形态体现为经由基本权利保障而实现人权的政治属性证成。如我国《宪法》和《立法法》所规定的立法审查可以分为批准审查、备案审查（备案时审查和备案后审查）和不适当审查三种模式。在不同立法审查模式中，合宪性审查、合法性审查、适当性审查和政治性审查存在交织、互构的关系，在合宪性审查、合法性审查、适当性审查中都会涉及根据“宪法精神、原则”以及结合人权政策考量的政治性审查逻辑。

　　可以说，人权双重属性的融贯性方案离不开基本权利的引入，但仅以人权向基本权利过渡这一命题显然无法解决这个理论问题。正如有学者指出的，“为什么以及如何从人权转变为宪法上的基本权利，却是一个理论上并没有给出明确答案的问题”。究其本质，这涉及人权向基本权利转换的动力学原理。因而，需要对人权的双重属性与宪法文本之间的关系进行考察。作为根本法和高级法的宪法，是国家治理进程的根本法秩序，人权双重属性的动态调和须立足于宪法变迁的历史逻辑，才能重新发现人权概念的内在构造。就此而言，卢曼（Niklas Luhmann）的系统理论为解说人权的双重属性与宪法文本、基本权利的关系提供了具有解释力的进路。系统论宪法学认为，政治系统与法律系统的“结构耦合”形式正是宪法，而基本权利则作为政治系统与法律系统之间的沟通渠道。因此，在宪法变迁的过程之中考察人权双重属性的动态演化过程，以此分析人权概念的特殊性质，最后在理论构造中引入基本权利，以此实现人权双重属性的融贯性方案。

　　二、人权双重属性因应宪法变迁

　　（一）人权的双重属性之发端

　　中华人民共和国成立初期，人权的双重属性已随着制宪实践而出现。正式制宪之前，《中国人民政治协商会议共同纲领》（以下简称《共同纲领》）发挥了临时宪法的作用，其中规定了中华人民共和国人民“依法有选举权和被选举权”（第4条）、“有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权”（第5条）。1954年新中国第一部正式宪法以1949年《共同纲领》为基础，总结了中华人民共和国成立五年来的国家治理经验，经过广泛的民主程序，最终完成了法理型的国家建构。在制宪主体上，1954年《宪法》的制定具有显著的开放性和多元性；在内容上，1954年《宪法》结构科学，具体规范表达严谨；在基本权利方面，1954年《宪法》在《共同纲领》基础上进一步扩大了公民的基本权利范围。应当说，1954年《宪法》的文本形式与内容都比较完备，初期也取得了良好的社会效果，但在1957年之后，我国国家政策连续遭受挫折，宪法和法治遭到了破坏。总结这一段宪法历史来看，中华人民共和国成立以来的宪法和法治实践主要还是受到政治性、革命性理论的影响较深，并未完全发挥出宪法整合功能。譬如，国家在经济领域层面逐渐消除私人经济，以社会主义公有制全面取代私有制，使计划经济形式全面覆盖社会各个角落。而在政治领域则保证国家具有高度的社会动员能力，从而服务于计划经济的管控模式。其系统论机理就在于，政治系统的急剧扩张压缩甚至侵蚀了包括法律系统、经济系统在内的社会诸子系统，每种功能子系统都担负着各自独特的功能来维持社会的平衡、推动社会整体的演化，由此导致了国家、社会、公民之间的关系失衡。因此，政治系统的急剧扩张，既导致其自身偏离了“化约社会剩余复杂性”的功能，也导致了法律系统的衰败。换言之，宪法的功能失调使政治系统与法律系统的结构失调，进一步使人权的政治属性由“公意”所代替，并且直接吸收了人权的法律属性，既未将人权话语落实为具体权利，也未建构起以法律阶层构造为特征的人权规则体系以及保障法定权利的诉讼程序。

　　（二）人权的双重属性之分化

　　1978年12月，中共中央召开十一届三中全会，提出把国家的工作重心从以“阶级斗争”转移到现代化建设上来，这需要重新制定宪法。时任宪法修改委员会副主任委员彭真就指出，“一九七五年和一九七八年的两部宪法限于当时的历史条件，都很不完善”。在此背景下，1982年12月4日，第五届全国人大第五次会议正式通过并公布了新宪法，完成了十一届三中全会确立的恢复法制、重建社会与政治秩序的任务。应当说，新宪法在精神和内容上继承和发展了1954年《宪法》，在我国宪法史上实现了从“政治统一体”面向转向“法治国”面向。

　　第一，功能社会的分化及法律系统的分出，带来了人权的政治属性与法律属性的分化。过去以政治为主导模式的社会建设思路发生了根本改变，所有制结构日呈多样化趋势。首先，计划经济的消退使得社会主义市场经济开始发育，从而使经济系统开始分化于政治系统，经济系统得以按照市场价格体系的调节作为运作模式，塑造了中国特色社会主义市场经济的“双轨制”结构。个体经济、私营经济的发展促使个体从以往附着于计划管控的模式中逐渐走出来，进而实现“惯例经济”向“宪制化经济”的演进，推动社会结构从“受限进入的社会秩序”向“开放进入的社会”转变。因此，经济活动的大量开展对于法治的需求也逐渐日盛，个体之间、个体与国家之间的利益冲突无法用统合式的政治思维进行解决，而要依靠独立运行的、具体清晰的、高度技术化的法律规则体系进行调整，并由专门化的法院系统地进行裁决。经由经济系统的“催化作用”，人权的法律属性从政治属性之中分化出来，形成了对人权的法律保障体制。

　　第二，社会功能分化也促使人权的政治属性转化为正当性论证。随着改革开放的逐渐深化，政治权力运行的规范化以及中国与国际的政治经济文化交流不断加深。2004年3月14日，第十届全国人大第二次会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》，该修正案在《宪法》第33条中增加了“国家尊重和保障人权”条款。其他修改内容还包括将个体经济和私营经济扩展为一般的非公有制经济，对私有财产的具体规定修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯”，不仅将私人财产提高到与公共财产同样的宪法地位，还补充规定了对私人财产征收或征用的补偿。另外，该修正案还在《宪法》第14条增加了社会保障制度条款。综合来看，对2004年宪法修正案的人权保障内容可以从两个层面理解。一是从宪法基本权利体系转化到宪法人权体系。人权话语进入宪法，反映了国家与执政党的人权观与宪法观的深刻变化。易言之，人权的道德普遍价值与公民基本权利的伦理共同体价值实现了衔接和统一。二是进一步凸显对经济权利和社会权利的保护。私有财产权的宪法保障，不仅发挥“财产权之于经济系统的奠基作用”，还是实现个人自由的现实保证。社会权利的保护顺应世界历史潮流，体现了我国对国际人权条约中人权价值的尊重和落实，也凸显了人权保护的中国特色。

　　（三）人权的政治属性与法律属性的彼此证立

　　应当说，在宪法变迁和社会系统功能分化之中，人权的政治属性和法律属性走向了分化，前者体现为人权作为政治权力的证成性来源，而后者则落实为共同体成员的具体权利保护。但在这一历史阶段，人权的政治属性与法律属性仍存失衡。一方面，这不仅受到中国长期的整体主义叙事传统和政治话语的影响，国际上的政治人权观思潮也同样构成了强化人权政治属性的理论资源。如约瑟夫·拉兹将人权视为“在国际领域对抗国家的具有道德效力的权利”，主要就是着眼于人权的对抗性和政治功能。另一方面，人权的法律属性也成为一个理论上的困扰，直到基本权利双重性质说的引入才为人权的法律属性构建提供了较为扎实的学理基础。可以说，人权的政治属性如何持续强化其正当性要素、人权的法律属性如何实现复杂性建构以及双重属性之间的沟通仍是难题。因此，在2018年宪法修正案中，习近平新时代中国特色社会主义思想写入宪法序言，人权的双重属性再次因应宪法变迁。一方面，“以人民为中心”“共同富裕”“全过程人民民主”“人民幸福生活是最大的人权”“促进人权事业的全面发展”等政治纲领性理念提出，人权的政治属性实现了正当性的内在证成。另一方面，依宪立法、合宪性解释以及合宪性审查与法规备案审查推进，人权的法律属性也得到了持续强化。可以看出，在中国的宪法变迁中，人权的双重属性实现了共同演化，但需指出的是，在实践中人权双重属性又发展出了独特的沟通机制。譬如，以“共同富裕”、《民法典》人格权编的创新、合宪性审查制度为例，它们都呈现出了人权双重属性的交互结构。“共同富裕”既是一项表达了社会平衡的政治理念，同时也作为宪法上社会主义原则的规范内涵，对整个法律体系都具有规范诫命的意义；《民法典》对人身权、财产权、人格权这些基本的民事权利的保护，就是对“人民幸福生活是最大的人权”的民法实现；合宪性审查制度则立足于民主集中制原理中的议行双层结构，使这一制度不仅发挥服务人民民主的功能，也通过审查立法对基本权利给予保障。

　　由此看出，人权的双重属性不仅存在政治属性与法律属性的分化，而且出现了时而政治属性法律化、时而法律属性政治化的相互沟通关系。本文将这种彼此支撑的联系称为双重属性的互构状态。将人权作为原点，以政治属性和法律属性为双轴，宪法变迁中的人权双重属性就呈现为图1所示。

　　三、作为“双重偶联性公式”的人权概念

　　在中国的宪法变迁过程之中，人权的双重属性既存在分殊的一面，也存在相互构成、彼此支持的一面，这为人权双重属性的重构提出了理论任务。而人权双重属性的融贯性方案涉及对人权概念的系统论解释，这主要包括两个步骤：其一，对系统论的核心概念进行理论演绎，“双重偶联性”“二阶观察”是把握人权概念的关键。只有从人权概念这一“元代码”进行解析，才能理解人权双重属性的产生机理，也才能对双重属性的动态演迁逻辑进行初步解释。其二，本土化的人权保障与人权实践则构成检视智识传统的经验质料之维，正是从历史的、具体的、当下的中国语境出发，使得人权双重属性的理论重构成为中国自主人权知识体系建构的学理探索。

　　（一）人权概念的性质

　　人权双重属性的分化机理涉及对人权概念的基本性质的再理解。从系统论的视角来看，社会秩序要求功能系统具备自主性和封闭性，同时要求功能系统之间发展出结构耦合的形式。在系统的演化过程中，人权既不再是古典自然法中的“正义之法”，也不再是康德形而上学体系中的“道德普遍法则”，而是作为一种系统演化过程中的“偶联性公式”得以存在。何为“偶联性公式”？即系统以循环论证、自我指明的方式，使无法被观察的事物变得可以观察。偶联性公式不仅促成了系统内部的统一性和持续性运作，还在系统的边界上指向它的外部环境，从而使系统既能够在历史中演迁，又维系了对环境的依赖。

　　因此，“偶联性公式”在外在环境的激扰下，也在不同历史时期承担了不同的意义。一方面，法律系统中的正义公式经过了“平等—自由—人权”的演迁。法律系统内部的正义内涵同样具有变动不居的特征，在不同的历史阶段，正义的内涵既可以强调保障人的平等权，也可能侧重于保障人的自由权。然而，在第二次世界大战之后，《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会及文化权利国际公约》等国际人权宪章的出现，使人权成为法律系统的合法性（legality）公式。因而人权的概念与性质首先是作为法律系统的“偶联性公式”也即正义而确立下来。另一方面，政治系统中的主权公式却经过了“君权神授—人民主权—人权”的嬗变。在早期的政治共同体中，主权主要依靠的是君权神授，君主的权力由高于君主的力量所授予，但启蒙运动确立了以人的理性立法能力为基础的人民主权原理，即主权不在于某项高于君主的抽象理念或者某种抽象实体，而是来源于国家之中的人民的自我立法能力。然而，政治系统在演化过程之中受到近代立宪主义的影响，形成了从人民的授权行为过渡到对授权内容的实证化奠基的过程。也就是说，人权的双重属性意味着人权不仅可以保证法律系统的正常运行，而且成为政治系统化解“自我指涉”困境的方式。由此看出，“人权的纪元”“人权的胜利”等话语至少在系统论的视野下具有了更为精准、更有解释力的表达，人权同时赢得了政治统一体和法秩序的双重承认。而人权双重属性的原理、实质也呼之欲出——人权即政治系统与法律系统共享的“双重偶联性公式”，在政治系统与法律系统的演化过程之中，主权原则与合法性原则都在“人权”这里合流，无论是政治系统的自我塑造，还是法律系统的解释学建构，都需要以人权作为其系统运行的基本要件。

　　（二）人权概念的功能

　　社会系统的“一阶观察”需要通过二元符码实现与环境的区隔，但“一阶观察”仅仅是一种初始化的标识，还未对事件或者对象给予意义。进而言之，法律系统与政治系统分别运用合法/非法、有权/无权的二元符码对事件进行观察，一定程度上只是一种事实判断，只有系统对“一阶观察”进行自我再观察，才从“是什么”（what）转化为“如何”（how）的“二阶观察”过程，这就赋予了事件或者对象的可解释性。法律系统和政治系统分别可以通过“二阶观察”作出法律解释和政治解释。从人权作为政治系统与法律系统的“双重偶联性公式”来看，人权不承担系统唯一的意识形态或实体价值原则的地位，人权只是在系统自创生机制中被自然而然地吸纳进来，并在系统的“二阶观察”方式中不断从“隐藏状态”中出现。这意味着，法律系统和政治系统的自然演化并不依靠“偶联性公式”对这两种系统的奠基，“偶联性公式”只作为系统运行过程中无条件指向的形式。以法律系统和政治系统的自创生特征为起点，人权并不是系统隔离于环境的“一阶观察”方式，而是作为“偶联性公式”从系统的不断更新和发展的“二阶观察”方式中出现的。如果从人权的法律属性“二阶观察”人权的政治属性，政治属性形成了对人权的认知性预期，保证了人权法律属性的开放性。反之，如果从人权的政治属性“二阶观察”人权的法律属性，法律属性则构成了化解政治系统“自我指涉”悖论的重要工具。由此看出，人权概念的性质就决定了人权具有为政治系统与法律系统化解自身系统悖论的双向功能，这既包括政治系统对法律系统的“二阶观察”，也包括法律系统对政治系统的“二阶观察”。

　　因此，人权向基本权利过渡的内在动力学原理，即无论是政治系统还是法律系统，都需要经由人权概念才能实现系统的演化以及与环境的沟通。然而，尽管人权概念作为“双重偶联性公式”解释了人权双重属性的分化机理，并且避免了对人权概念的本体论诘问，但也遗留了理论上的局限性，即人权的价值无涉性同时否定了启蒙运动以来及其古典形而上学传统的成就，以人为中心、以人性为价值基石的人权概念在系统“二阶观察”过程之中容易被不断功能化，从而消解了人的主体性地位。

　　宪法文本中的基本权利体系却通过法实证化的形式承继了以人性为价值基石的人权概念，但如果仅以技术性规范主义的方法对基本权利的法效力展开分析，就难以发现基本权利体系对古典形而上学传统中的人权概念的完整承继。斯门德（Rudolf Smend）认为，基本权利宣告了一种特定的文化价值体系，承载着由宪法建构的国家生活意义。此种国家生活意义也可以称为一种尊重人的主体性地位的共同体秩序。政治系统和法律系统的双重演化同样也受到实证宪法文本的影响，人权概念就被转换为具备丰富价值内涵的基本权利。因而，如果回到中国宪法文本与宪法实施来看，基本权利体系则能够调和人权概念的功能化趋势与价值构造之间的张力。一者，需要引入宪法文本中的基本权利，对人权的双重属性进行补强论证；二者，也要从本土化的人权实践中对人权的双重属性与基本权利的关系进行理论重构。

　　四、人权双重属性的融贯性方案：基本权利的引入

　　（一）人权与基本权利的关系界定

　　在宪法文本之中，基本权利是主要的沟通渠道。当法律系统在二阶层面运作时，自然要接触到法律外部的社会规范产生机制，特别是公众舆论的影响。于是，“正义在法的内部作为一种颠覆性的力量而起作用：借助于它，法向自己提出抗议”，这就说明司法裁判的疑难，在于难以克服法律文本与法律论证之间的鸿沟，即便法律论证已经尽可能地缩小了此种差距。对此，法律系统本身不能回避或者否定这种人权话语的合理性，而应当公开表述为“论证可能达到的界限”，给予法律系统“痛苦的经验”，最终迫使法律系统实现自我反身意义上的改良。如果法律系统要吸收环境要素，只能改走一条迂回道路：经由政治系统的转译成为其自我生产的政治信息，然后又借助于基本权利体系的沟通渠道，将政治信息再次转译为法律系统内部自我生产的法律信息，使得法律系统获得变革的动力。在此过程中，政治系统内部作出的具有集体约束力的决断也能更好地被执行，从而推动政治系统演化。因此，“结构耦合”的特殊状态使法律系统通过提供立法的可能性来应对政治系统因素的影响。

　　基本权利是人权作为系统的“双重偶联性公式”在无条件指向的生成过程之中的要素凝结和信息积淀。也就是说，基本权利体系是人权这台“历史机器”的演化成就，人权仍然作为客观规律决断了基本权利体系的内容构成，而基本权利则担纲了人权的双重属性之融贯性的双重任务。从中国的宪法文本及其实践来看，一者，基本权利对人权的政治属性进行了法实证化奠基，从而使政治理念、政策与话语都以基本权利为规范基础。二者，基本权利对人权的法律属性进行民主政治的再“激扰”，在此过程之中，人权的政治属性同样构成了法律属性复杂性建构过程之中的核心支持。有学者指出，《宪法》第33条第3款确立的人权原则主要是通过立法的方式把国际人权标准纳入国内以基本权利为基础的保障体系之中，履行人权的国家义务。然而，如果从国际人权标准进路界定人权与基本权利的关系，难以描述自中华人民共和国成立以来就存在的宪法变迁之中的人权动态发展状况。从系统论来看，人权概念本身不具有意识形态性或者实体性价值原则，它并不能直接产生国家义务，只能通过基本权利作为中介的方式才能产生国家的保护义务。在民法上讨论基本民事权利的保护时，有学者将其定位于“坚持人权的人民性，实现人权的全民共享、平等共享和广泛充分”，以此建立了基本民事权利与人权保障的关系。然而，如果直接把基本民事权利视作人权政治属性的法律化实现，就缺少了基本权利作为中介的环节。在这一关系构造中，还需要补足基本权利作为中介的理论视角，才能实现人权、基本权利与基本民事权利三者的有机统一。概言之，基本民事权利厘定是对宪法上基本权利的落实和保护，使基本权利承载人权的法律属性，进而推动并促进了人权保障。

　　（二）基本权利对人权政治属性的法实证奠基

　　中国宪法上的基本权利体系以法规范的方式实现了对人权的政治属性的实证化奠基。政治性质的人权理念在基本权利体系中获得了具体的概念内容。实证宪法上的基本权利是作为一种实践意义上的人权，而非先验的、抽象的、天赋的人权。因此，通过基本权利在法律上的形成，使得人权理念、人权政策和人权话语的目标得以落实。我国宪法确立了明示委托和默示委托两种立法委托。明示委托即规定宪法授权法律规定某种事项，其他立法则不能首先规定，也被称为法律保留。在宪法中主要以“依照法律规定”等语言表述这种立法委托方式。默示委托是指宪法虽然没有明确将某一事项委托法律进行规定，但根据该事项的性质应当由法律首先进行规定，其中包括对基本权利的形成义务。如《宪法》第33条第2款“平等权”、第37条“人身自由不受侵害”、第42条“劳动权”、第49条“婚姻、家庭受国家的保护”等，都需要在法律上形成才能成为公民享有的现实的基本权利。基本权利经由法律形成的过程中，体现出不同程度的基本权利具体化。程度较低的具体化更多是对基本权利保护范围的确定，程度较高的具体化则体现了对基本权利的宪法解释，立法机关在权利形态上进行了更细致的划分。譬如，《宪法》第42条“劳动权”与《劳动法》第3条中的“平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利”之间的具体化程度较低，《劳动法》第3条在更大程度上属于法律上对“劳动权”的保护，这些更为具体的劳动权利为宪法第42条的“劳动权”在法律上的保障提供了可能，确立了“劳动权”的法律保护范围。而《宪法》第38条中的“人格尊严”与《民法典》第990条中的“姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权”之间则属于具体化程度较高的情形。又如，《刑事诉讼法》第193条“近亲属免于出庭作证”即是对《宪法》第49条“婚姻、家庭受国家的保护”条款的具体化。

　　另外，基本权利在法律上的形成及其具体化还涉及法律保留原则，这一原则强调行政权乃至所有国家公权力的行使原则上都要受到民主立法的约束和控制。这意味着，对于基本权利的本质内容不得进行限制，如《宪法》第37条、第38条、第39条规定的“禁止非法拘禁”“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”，都有明确的禁止性规范语句，这就属于不得施加限制的本质内容。而对于基本权利的核心领域的限制则需要符合比例原则，只有对基本权利的边缘范围的限制才适用较低强度的审查。如《宪法》第47条规定的公民进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由，这一基本权利的核心领域是公民在文化活动之中的自由探索和创造，其边缘内容则是国家对于此种创造性工作是否给以鼓励和帮助。

　　基本权利对人权话语的实证化表达则主要体现在促进型立法的中国实践中。促进型立法是指，“立法文本标题有‘促进’字样，将调整机制重心放在权利、鼓励、奖励，追求更优的价值目标，以政府责任兜底的法律文本”，如《就业促进法》《乡村振兴促进法》《民办教育促进法》《促进科技成果转化法》等。这类法律源于我国宪法所建构的国策条款与基本权利条款的对应关系，通过促进型立法这种具有中国特色的立法实践来推动基本国策条款的主观化，将国策条款中确定的某项国家事业转化为公民的主观权利。如《就业促进法》第2条指出：“国家……实施积极的就业政策，坚持劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业的方针，多渠道扩大就业。”当然，需注意的是，尽管国策条款与基本权利存在匹配和对应的关系，但二者在性质上仍存在区别，可能出现基本权利的防御权与国策的积极面向、基本权利的保护义务与国策的消极面向两种冲突场景，这便需要在立法过程之中进行价值权衡和实践调和。

　　（三）基本权利对人权法律属性的持续证成

　　法律系统的封闭运作特征在于由权利、规则及其程序构建出来的信息复杂性，人权的法律属性因而就可能在功能分化的过程之中出现信息封闭以及陷入价值僵局，这便需要基本权利对人权法律属性进行政治化的再建构。基本权利首先为新兴权利的证成提供了宪法规范基础，而此种理论证成路径并非依据法律系统的内部视角，实际上是一种政治哲学意义上的证成逻辑。《宪法》第33条第3款、第38条“人格尊严”条款被普遍视作新兴权利、未列举权利证成的价值基础，“在证成新兴（新型）权利的过程中，它们与权利之概念标准的运用（对个人的道德地位和自治的保护）不可分割地混杂在一起”。这意味着，当诉诸宪法上基本权利对具体权利进行证成时，便不可避免地融入政治哲学传统中的道德要素。譬如，有学者通过宪法上的“人格尊严”与“人权保障”来证成新兴数据自决权，就需要从康德目的论公式“人作为理性的存在”“人本身就是存在的目的”对“人格尊严”的本质内容进行界定。当然，也有观点反其道而行之，直接依据宪法规范对新兴人权进行证成，本来人权条款应是未列举权利证成的概括性规范，而此种将基本权利作为新兴人权的价值来源的证成思路是否可行，仍然是悬而未决的理论难题。

　　法律系统中人权规则体系的政治化建构主要体现在立法论与解释论两个方面。立法论方面包括规范性文件备案审查的政治性审查标准和法律草案的合宪性审查。其一，规范性文件备案审查的政治性审查标准主要是指规范性文件的制定必须与党中央有关文件的精神和大政方针相一致。如某自治州人大常委会法工委对州政府规范性文件《某自治州重点资源管理办法》进行了主动审查，发现其中有关规定与党中央、国务院印发的《关于加快建设全国统一大市场的意见》不一致，不符合党中央关于优化营商环境、构建全国统一大市场、破除地方保护和区域壁垒的大政方针。从这一案例可以看出，通过有关规范性文件的政治性审查保障了市场主体的合法权益，最终保障了公民的经营自由。其二，党中央精神和政策是法律草案合宪性审查的首要内容。如在《人口与计划生育法（修正草案）》的审议过程之中，考虑到党中央决定实施“三孩生育政策及配套支持措施”的大背景，这一修正草案中的原有表述“控制人口数量”就改为了“调控人口数量”。

　　需指出的是，在部门法解释上也应立足于基本权利的体系思维，将基本权利作为其功能与目的。对于部门法的释义学而言，只有将目光持续地回溯至实在法体系中具有基础性地位的价值决定时，才能完整地理解实在法体系的规范意义脉络。通常而言，在民法、刑法等部门法内部运用概念法学意义上的技术逻辑，在部门法原则的基础上以体系化的方式集概念与论证方法之大成，从而使得法律案件得以通过明确的方式得到解决。然而，追求逻辑的严密性和规范脉络的一致性也导致了部门法释义学的价值封闭性。就此而言，必然要重视这些规则体系的实质价值取向，也即以基本权利为价值基础的法秩序一体化原理，才能使各部门法保持开放性。如有刑法学者运用基本权利的客观价值秩序论证正当防卫权存在“公”与“私”的两面性，以此推导国家暴力垄断原则的封锁和国家保护义务的解除作为正当防卫法理基础的全貌。而容易被忽视的是，在刑事诉讼程序之中，基本权利又可以成为公民诉讼权利证成的法理基础。尽管刑事诉讼法被称为“小宪法”，但刑事诉讼法中涉及的诸多诉讼权利在宪法上却没有明确的规定，如刑事被告人与证人对质的权利并未上升到基本权利的高度予以保障。然而，刑事诉讼程序几乎每个环节都涉及被告人的基本权利保障问题，难以将这些程序性权利和实体性权利都写入基本权利条款，基本权利更多构成了对被告人既有程序性权利和实体性权利进行学理论证的理由。因此，为了在刑事诉讼程序中真正实现被告人的人权保障，有学者从上述人权的政治属性法律化的角度，提出解决刑事被告人权利保障的制度安排：“考虑将《宪法》已经确立的基本权利转化为被告人的重要权利，确立被告人的人格尊严、人身自由、住宅秘密与通信秘密和自由。”可以预见的是，基本权利在《刑事诉讼法》上的确立，有助于为公民的诉讼权利提供基本权利的国家保护义务框架，将在《刑事诉讼法》中发挥总则或者原则的规范功能。比如，对质权并未规定在宪法文本之中，但通过对被告人的“人格尊严”“人身自由”“平等权”等实体性权利以及“有权获得辩护”的程序性权利的规定，同样可以作为基本权利的派生性权利而获得保障。

　　五、结语

　　如果继续沿用传统人权概念和范畴，几乎很难对人权双重属性这一学术命题给予建设性的回应。而理论原理的匮乏也难以解说当下中国真实发生的人权实践。系统论宪法学将宪法定义为政治系统与法律系统的“结构耦合”，并提出“双重偶联性公式”解释人权之于政治系统与法律系统的意义，对人权双重属性的融贯性方案而言颇有启发。然而，系统论宪法学对人权双重属性的解释并非完美，其局限性在于忽视了人权内在的价值内涵。因此，基于对中国本土的人权实践与人权发展的考察，并对系统论宪法学原理加以改造，引入中国宪法文本上的基本权利作为中介，可以重新界定人权与基本权利的关系。概言之，二者的关系是，基本权利对人权的政治属性进行了法实证化奠基，中国式的人权理念、人权政策以及人权话语，都经由基本权利的规范力而得以具体落实。同时，基本权利也对人权的法律属性进行民主政治层面的持续性证成，构成了人权的法律属性的论证理由，促进了人权规范的体系化建构。就此而言，人权实践和宪法实施就紧密地结合起来，经由宪法实施实现对人权的全方位保障。

　　（作者：林栋，中国人民大学法学院讲师。）

　　（来源：本文刊载于《人权研究》2026年9月第3期。为方便阅读，文中注释已隐去。本文转自人权研究微信公众号）